最高法院民事判決

要旨

案由

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人徐承璋提供其台北縣中和市○○○段頂南勢角小段一三八－二、一三八－九、一三八－一一號三筆土地，設定本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬元之第二順位抵押權與被上訴人陳烈，以擔保其借款債務，存續期間自民國七十八年九月十九日至八十三年九月十八日。嗣徐承璋於七十九年四月間，持陳烈親筆書立之債務已全部清償完畢之清償證明書正本，及印鑑證明書正本等文件交付與伊，表示不日即可辦妥抵押權塗銷登記，絕不致損害伊之權益云云，使伊不疑有他，應允貸與借款四百萬元，並於同年十月八日辦妥擔保該借款之抵押權設定登記與伊。詎徐承璋事後竟不辦理塗銷陳烈之抵押權設定登記，致損害伊之債權行使等情，依民法第二百四十二條規定代位徐承璋，求為命被上訴人塗銷該本金最高限額一千五百萬元之抵押權登記之判決。

被上訴人則以：未辦理塗銷陳烈之系爭抵押權登記，係上訴人自己怠於行使權利，並非徐承璋怠於對陳烈塗銷系爭抵押權登記。且徐承璋於八十年九月至十二月又向陳烈調借共四百七十萬元，均在系爭抵押權存續期間內，屬該抵押權擔保範圍，為該抵押權效力所及，在徐承璋清償該四百七十萬元以前，尚無權請求陳烈塗銷該抵押權登記。上訴人自無從代位徐承璋訴請陳烈塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人徐承璋提供其所有一三八－二、一三八－九、000－0一號三筆土地，設定本金最高限額一千五百萬元第二順位抵押權與被上訴人陳烈，以擔保徐承璋之借款債務，存續期間自七十八年九月十九日至八十三年九月十八日。嗣徐承璋於七十九年二月九日將欠陳烈之借款全部清償完畢，由陳烈書立債務清償證明書，及將印鑑證明及他項權利證明書等文件交予徐承璋，以便辦理塗銷該抵押權登記。徐承璋於七十九年四月間向上訴人借款時，為取信於上訴人，將上開清償證明書、印鑑證明及他項權利證明書等文件交予上訴人，然該抵押權登記迄未塗銷等情，為兩造所不爭，並有債務清償證明書、陳烈之印鑑證明、土地登記簿謄本等影本附卷可稽。從而徐承璋與陳烈於七十九年二月九日因債務已清償，雙方同意辦理塗銷系爭抵押權，固可認係終止系爭抵押契約之合意，但在該抵押權登記未塗銷前，其物權效力仍然存在。茲徐承璋於八十年九月至十二月間又以支票向陳烈調借之現款共四百七十萬元，既在抵押擔保之最高限額本金一千五百萬元之內，且在抵押擔保之期限內，則上訴人稱，該四百七十萬元之借款為該抵押權擔保效力所及云云，尚非無據。因此在徐承璋清償該四百七十萬元前，自無權要求陳烈塗銷抵押權登記，上訴人亦無主張代位徐承璋訴請陳烈塗銷該抵押權登記之餘地，為其得心證之理由。因而將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴。

本院分二部分述之：

㈠關於廢棄發回部分 按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。本件原審既認定被上訴人徐承璋與陳烈間原有借貸債務已全部清償，雙方有終止系爭最高限額抵押契約之合意云云。則徐承璋是否不得請求被上訴人陳烈塗銷系爭抵押權設定登記﹖尚非無可推求之餘地。原審未遑審究系爭最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權，已否確定不存在﹖以及被上訴人陳烈在後對徐承璋發生之四百七十萬元債權，是否係由原已終止之抵押契約所發生﹖即以上開情詞，為上訴人不利之判斷，自不足以昭折服。上訴論旨，指摘原判決關於上開部分為不當，求予廢棄，非無理由。

㈡關於駁回上訴部分 按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能。本件上訴人訴請塗銷系爭最高限額抵押權，竟將為抵押人之被上訴人徐承璋一併列為被告，依上說明，其訴自無理由。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，理由雖非基於此，但結果相同，仍應維持。上訴論旨，指摘原判決關於該部分違法，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

編註