資料來源：司法院法令判解系統
最高法院 27 年上字第 2879 號 刑事判例
- 被告
- 楊興宏
要旨
刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。
案由
最高法院刑事判例 二十七年上字第二八七九號上 訴 人 雲南高等法院檢察官上列上訴人因被告殺人案件，不服雲南高等法院中華民國二十七年四月十二日第二審判決，提起上訴，本院判決如如下：
主文
原判決關於楊興宏殺人罪刑部分暨刑之執行部分撤銷。
楊興宏殺人，處有期徒刑十年。
理由
按刑法上所謂正當防衛之行為，須以遇有現在不法之侵害情形為要件，如不法之侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件據原審認定被告因胡大明將楊興發祖父楊開祥之牛竊去變賣，遂偕楊興發於民國二十六年廢曆二月二十日在湯池捕獲胡大明，行至綠陰塘時，見胡大明身帶尖刀欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀，當將胡大明殺斃等情，顯見胡大明只帶刀在身，並未持以行兇，當時胡大明既未著手侵害被告，被告遽用扁擔毆打胡大明，實為加害於人之行為，不得認為排除侵害之行為。況據被告及楊興發初供，當捕獲胡大明帶走之時，已將胡大明縛起，後在胡大明身上搜出尖刀，被告乃將其殺死，並未言及胡大明當時有反抗及行兇之情形，且胡大明既經被縛，即欲行兇亦屬不能，被告竟取其刀而將其殺死，自係故意殺人，何能諉稱胡大明當時有行兇之事實，以卸罪責。原審竟認被告殺人為防衛過當，依刑法第二十三條後段予以減輕處刑，適用法則顯屬不當。至尖刀一把，原審既認為胡大明之物，乃予諭知沒收，尤屬不合。本件上訴應認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二百七十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 二十七 年 十二 月 二十四 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
