最高法院 29 年上字第 1045 號 刑事判例

要旨

案由

最高法院刑事判例 二十九年上字第一○四五號上 訴 人 河南高等法院第一分院檢察官上列上訴人因被告殺人案件，不服河南高等法院第一分院中華民國二十六年七月十九日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

上訴意旨稱：查正當防衛，須以被害人有不法之侵害為要件。本案因被害人王蘭階家藏有土匪，黃子和率領民眾會同南五區民團前往逮捕，王蘭階亦乘勢衝出逃走，並未攜槍與眾抵抗，似此情形何難被眾拿獲送縣究辦，乃計不出此，擅自殺害，何得謂為正當防衛？且據王孫氏、王劉氏堅稱：「是被黃子和抓去街上槍斃的」，又據證人曹國點亦稱：「王蘭階跑出來，追趕將他打死的」云云，似此足徵王蘭階並無侵害之行為，可知乃第二審謂係防衛過當，予以免刑，未免失出等語。本院查：原判決係以沈鏡澄父子被匪架擄尚在繼續狀態中，仍屬現在不法之侵害，黃子和出於防衛他人權利之意思，當王蘭階逃跑二里有餘，仍嗾使民眾開槍擊斃，認為防衛行為過當，初非以王蘭階逃跑時有無抵抗情形為是否正當防衛之論據，上訴意旨對於原判決認定王蘭階與綁匪同時出走，沈鏡澄父子尚未脫險一點並無指摘，僅持王蘭階未抵抗之理由，殊不足指摘原判決之不當，且原判決據蕭榮卿、郭之榦、熊繪豳等證言認為王蘭階受傷殞命後，手中尚持有短槍一支，經黃子和摘存等情，足見王蘭階與他匪共同抵抗之危險性甚大，被告黃子和急於營救被擄人，不待王蘭階抵抗即使民眾開槍殺死，防衛行為雖屬過當，然核其犯罪情狀則甚可原，原判決依刑法第二十三條但書免除其刑，自無不合。至證人曹國點之證言與告訴人王孫氏等之指攻並不相符，不能證明被告有將王蘭階抓至街上殺死情事，而王孫氏等之指攻不足採取，業經原判決於理由內予以釋明，上訴意旨對於原判決不採王孫氏等述詞，如何違法亦未有所論列，泛言指摘尤無可採。惟查，免刑判決仍屬有罪判決，原判決論罪未依刑法第二條第一項、第二十八條、第二百七十一條第一項各規定，未免疏略，應由本院依法為之改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百七十一條第一項、第二十三條但書，判決如主文。

中 華 民 國 二十九 年 四 月 四 日

編註