要旨
凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非著手強姦，原判決既認定上訴人圖姦某氏而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，則其強姦行為，自屬已經著手。
案由
最高法院刑事判例 二十九年上字第二一○三號上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因強姦案件，不服浙江高等法院第二分院中華民國二十八年六月二十九日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於罪刑部分撤銷。 甲○○強姦未遂，處有期徒刑二年六月。
理由
查上訴人與乙○○係屬同族，乙○○因服兵役在外，其妻丙○○獨居樓上，民國二十七年十二月二十六日（即廢曆十一月初五日）夜間，上訴人意圖強姦該氏，潛行入內藏匿，及該氏持燈上樓，上訴人突然將燈吹滅，一手自後以手帕掩住其口，一手將其抱住而禁止聲張，該氏一時情急，雙足跳躍頓擊樓板聲響，適其夫弟丁○○同戊○○由門前經過，聞聲趕入，當將上訴人捕獲綑住，以上各情，不獨丙○○、丁○○指攻歷歷，並有戊○○同詞證實，即己○○、庚○○及辛○○之妻壬○○亦均稱，甲○○係為強姦丙○○而被捆。上訴人初則供稱當夜前往索債，並未上樓，繼又供稱與丙○○通姦數月，當夜係該氏約至樓上，及在原審又謂當夜前往討錢被拖上樓，雖該上訴人否認前往強姦，而其在丙○○樓上被捕，已不啻明白承認。該上訴人所稱上樓之情形，既屬前後不符，而其以手帕閉住丙○○之口，又為戊○○等所目擊，則丙○○指稱該上訴人上樓強姦未遂，自係實情。查以強暴脅迫使婦女不能抗拒，而姦淫之者，為強姦罪，刑法第二百二十一條規定至明。則凡本於姦淫之意思而施用強暴、脅迫之手段，即使姦淫尚未開始，而既有強暴、脅迫之行為，即不得謂非著手強姦，本件原審既認定上訴人圖姦丙○○而掩住其口，挾持其脅肋，使不得聲張掙脫，其為著手強姦，已極明顯。丙○○既於偵查中有合法之告訴，自應論上訴人以侵入住宅、強姦未遂之罪。原審竟論以非法剝奪人行動自由之罪，適用法則殊有未合。上訴意旨指摘原判採證不合，雖無足取，而原判既有不當，自應由本院撤銷改判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二十六條、第二百二十一條第三項、第一項、第二百三十六條、第三百零六條第一項、第三百零八條、第五十五條，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 六 月 二十九 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
