要旨
未滿十四歲之乙女，因上訴人約逃由家出走，至甲家等候上訴人，尚未由上訴人前往與之同行以前，即被查獲，顯尚未入於上訴人實力支配之下，其誘自屬未遂。
案由
最高法院刑事判例 二十九年上字第九○○號上 訴 人 丙○○ 上列上訴人因強姦等罪案件，不服山東高等法院第六分院中華民國二十五年七月三十一日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回山東高等法院第六分院。
理由
核閱卷宗告訴人丁○○指訴上訴人於民國二十四年舊曆四月間姦淫其未滿十四歲之幼女乙○○，並商約逃由沂水轉赴青島永圖姦行，至二十五年四月十九日（舊曆三月二十八日）傍晚，乙○○越城而下，行至西關甲○○家等候上訴人同逃，即經乙○○之兄戊○○查獲等情，迭經乙○○歷述前情無異，上訴人在偵查中亦供認與乙○○有姦，自去年（二十四年）四月間起頭一次是在上訴人家內，以後她家不讓她出來，常至她家去耍等語，原審憑此認定上訴人姦淫未滿十四歲之女子，並意圖姦淫和誘未滿十六歲之女子，應以強姦略誘論罪，固非無據。惟查上訴人自移審以後，即否認其事，謂於民國二十四年舊曆二月間即服務民團，駐防於莒北管帥，至八月間始被遣散回里，有李廷江、張永勝、梁德新、梁江、劉桂竹等可以證明，迭在兩審請求傳訊前項證人，以資反證，如其所稱屬實，則告訴人等所述各節是否實情，以及乙○○縱有被姦之事，其日期究在何時，是否尚在舊刑法時代，要不能謂為絕無關係，且乙○○等之供詞與上訴人之自白即屬可採，而據乙○○供明被姦數次，丁○○稱被姦二十餘次，上訴人亦謂去年（二十四年）四月間係頭一次，則是否連續姦淫亦有問題，如係連續姦淫，至於新刑法施行以後即與舊刑法無關，原判決以新舊刑法比較論科已屬可議。又查乙○○在原審供為十五歲，是十二月十五日出生係生肖屬狗等語，固可認為尚未屆滿十四歲，惟上訴人是否明知乙○○之確實年齡，即對於犯罪構成之特別要件有無認識，未經原判決闡明亦有疑義，果如原判決所認上訴人先姦後誘，其誘與姦既非同一行為，亦應予以併罰，原判決從一重處斷究欠允洽。而乙○○由家出走，至甲○○家等候上訴人，尚未由上訴人與之同行以前，即被查獲，雖其出走由於上訴人之約逃而起，上訴人固不免略誘罪責，然被誘人尚未在其實力支配之下，即因查獲返家，是其略誘尚屬未遂，原判決認為既遂，亦非適法。上訴人有利之證據，原審既未予調查而判決，適用法令又與所認事實不盡相符，自足為發回更審之原因，本件上訴應認為有理由。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十三條，判決如主文。 中 華 民 國 二十九 年 三 月 二十八 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
