要旨
刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪。
案由
最高法院刑事判例 三十三年上字第一一三四號上 訴 人 貴州高等法院檢察官 被 告 陳樹雲（即趙錫榮） 上列上訴人因被告欺詐案件，不服貴州高等法院中華民國三十年十月十一日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決及第一審關於陳樹雲部分之判決均撤銷。 陳樹雲共同以竊盜為常業，處有期徒刑二年。
理由
卷查被告陳樹雲素無正業，以丟包詐財為生，民國三十年八月四日復夥同業已判決確定之共同被告廖樹清，在貴陽市大十字地方施用丟包慣技，誘人入局，先由廖樹清前行故將錢包遺落，被告隨後拾起適為路人嚴仲明瞥見，被告詭稱請勿聲張願將拾得之款與之平分，正談話間廖樹清復行追來，聲言其失落之款為被告與嚴仲明所拾取，意擬搜索，被告即囑嚴仲明將自己所攜法幣一千零四十元交其檢視，廖樹清於察看後，認為並非己物隨將該款交付被告，被告即暗將該款施技掉換，易以紙包磚塊後付還嚴仲明，並捏稱其應分得之款已一併包入，嚴仲明信以為真未加審視即分道而歸，此項事實業經原審採取被告及廖樹清之自白予以認定。上訴意旨對之亦未加以指摘，所應審究者，被告此項行為究應負擔以詐欺為常業之罪責，抑應成立以竊盜為常業之罪名，是已本院按：刑法上之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將物交付為其成立要件，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其對於該財物並無處分之決意，而行為人乃係因其對該財物之支配力一時弛緩，乘機攫取，即與詐欺罪應具之條件不符，核其行為實與竊盜罪之規定相當。本件據原判決所認事實，被害人嚴仲明將自己所攜法幣交與廖樹清驗看，並無處分該法幣之意思，原與詐欺罪所謂交付之行為不同，而被告於付還法幣時施技掉換，易以紙包磚塊，顯係因見嚴仲明對於該法幣之支配力一時鬆懈，乘機攫取，更與乘人之不知而偷竊其動產之情形無異，該被告既係以此種行為為業，揆之上述說明，自應成立共同以竊盜為常業罪。乃第一審判決竟以共同以詐欺取財為常業之罪責相繩，已有未合，原審判決不加糾正，仍予維持，亦顯係違法。上訴論旨執此指摘原判決用法不當，不得謂為無理由。再減刑辦法業已公布施行，被告犯罪日期既在民國三十三年六月一日以前，所犯之罪又非在不予減刑之列，是原審判決後刑罰復有變更，自應由本院將兩審判決均撤銷，依法改判，並予減輕科處。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款、第三款，刑法第二十八條、第三百二十二條，減刑辦法第一條，判決如主文。 中 華 民 國 三十三 年 八 月 二十五 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
