資料來源：司法院法令判解系統
最高法院 37 年上字第 2318 號 刑事判例
要旨
上訴人槍擊之目的，既在甲而不在乙、丙，則其槍擊甲未中，應構成殺人未遂罪，其誤將乙打傷丙打死，應分別構成過失傷害人及過失致人於死罪，依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪，原判遽以殺人罪處斷，自屬違誤。
案由
最高法院刑事判例 三十七年上字第二三一八號上 訴 人 李因庭上列上訴人因殺人案件，不服湖北高等法院第二分院中華民國三十六年五月二十八日第二審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於罪刑部分撤銷。
李因庭殺人未遂，處有期徒刑五年，褫奪公權五年。
手槍一支、子彈一粒沒收。
理由
本件上訴人李因庭對於原判決認其於民國三十五年十月五日，在璩灣街地方見李金堂與汪興和因拿錯糧袋爭吵之際，其訟仇李古泉亦來街賣糧，即於人叢中掏出手槍向其射擊未中，其槍彈經過汪鈞達頭頂射入李興益之妻李陳氏左太陽穴，登時斃命，汪鈞達頭皮亦被擊傷等情，雖不供承，但此項事實不獨告訴人李古泉、李興益、汪鈞達等指訴明確，且經璩灣鄉鄉丁當時將其捕獲並在其身上搜獲手槍及子彈可據，是上訴人槍擊李古泉未中，將李陳氏打死汪鈞達打傷，供證至為明確，非空言槍係經李步堂打後拋下拾來等語所可諉卸罪責。上訴意旨空言狡展，殊無可採。惟據所認事實，上訴人槍擊之目的既在李古泉，而不在汪鈞達與李陳氏，則其槍擊李古泉未中，應構成刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，其誤將汪鈞達打傷李陳氏打死，應分別構成同法第二百八十四條第一項過失傷害人及第二百七十六條第一項過失致人於死各罪，因係一行為而犯數罪，原應依刑法第五十五條從一重論以殺人未遂罪名。惟其事犯在民國三十五年十二月三十一日以前，其過失傷害人及過失致人於死部分已在赦免之列，其殺人未遂部分，依罪犯赦免減刑令丙項亦應予以減刑。乃原審判決謂上訴人有殺人故意，又有殺人結果，其目的雖有錯誤，尚無影響於殺人罪之構成，從一重依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪處斷，僅以第一審未予減刑予以改判，不無違誤，應由本院撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款，刑法第二百七十一條第二項、第二十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，罪犯赦免減刑令丙項，罪犯減刑辦法第八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 三十七 年 十一 月 二十七 日
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
