要旨
被告第一次被處竊盜罪刑，既於民國三十七年五月十六日執行期滿出獄，截至其於四十三年八月二十五日第三次行竊時，已在屆滿五年之後，與累犯要件不合，縱第二次於四十一年八月間行竊，曾被判處有期徒刑八月，諭知緩刑有案，但因緩刑而未執行，亦與其第三次之犯罪無累犯可言，原判決竟認為累犯加重其刑，原審復予維持，顯屬違法失入。
案由
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察官 被告 鄭雲儒 右上訴人因被告竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國四十三年一月三十日第二審判決，提起上訴，本院判決如左。
主文
原判決及第一審關於鄭雲儒部分之判決均撤銷。 鄭雲儒連續於夜間毀越門扇侵入住宅竊盜，處有期徒刑一年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作二年。
理由
本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定被告鄭雲儒犯竊盜罪，於民國三十七年四月十五日經高雄地方法院判處有期徒刑三月，強制工作一年，同年五月十七日刑期屆滿移送強制工作，又於四十一年八月十一日經第一審法院判處有期徒刑八月，緩刑二年，各在案。茲又於四十二年八月二十五日起至十一月十七日止，先後七次於白晝或夜間毀越門扇侵入住宅竊取劉萬彤等財物等情，係以被告迭次之自白不諱，核與被害人報失情節相符，且原贓又經各被害人分別具結領回，均有附卷領結可稽，為其所憑之證據，因認被告多次行竊係基於概括之犯意，應依連續犯論以一罪，原非無見。惟查第一審判決既係適用刑法第三百二十一條第一項第一、二兩款論罪，而主文內又漏未揭示毀越門扇字樣，原判決不予糾正，已有未合；而且累犯之構成，須以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。本件被告第一次所犯竊盜罪，既於民國三十七年五月十七日刑期屆滿出獄，截至被告第三次於四十二年八月二十五日行竊時，係在屆滿五年之後，已與前開要件不合，從被告第二次於四十一年八月曾因竊盜罪被判處有期徒刑八月，諭知緩刑有案，但因緩刑而未執行，與其第三次之犯罪亦無累犯之可言，第一審未注意及此，竟認被告為累犯，援引上開法條加重其刑，原審予以維持，尤屬顯有違誤。原審檢察官就此提起上訴，指摘原判決為不當，即難謂為無理由。前項違法既不影響於事實之確定，應由本院將原判決及第一審關於被告部分之判決撤銷改判，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十九條，第三百九十條第一款，刑法第五十六條，第三百二十一條第一項第一款、第二款，第九十條，判決如主文。
編註
1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
