要旨
刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，祇以被害人之年齡為其特別要件，苟被害人年齡未滿十四歲，縱被告係乘其熟睡中予以猥褻，亦應認為被吸收於準強制猥褻罪之內，無適用刑法第二百二十五條第二項論罪之餘地。
案由
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 上 訴 人 毛延正 即 被 告 右上訴人等因妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院中華民國七十八年十月四日第二審判決（七十八年度上訴字第三一八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵字第九三二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於乘機猥褻罪刑部分撤銷。 毛延正對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為累犯，處有期徒刑肆月。 其他上訴駁回。 上訴駁回部分所處有期徒刑貳年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，與撤銷改判部分所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑貳年貳月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作。
理由
本件原判決認定上訴人即被告毛延正素行不良，有犯罪習慣，曾多次犯竊盜罪，最後一次，經原法院於民國七十四年三月二十六日判處有期徒刑二年六月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，嗣徒刑部分，經裁定減為有期徒刑一年三月，強制工作部分，由台灣台北地方法院於七十七年十月二十六日裁定停止執行，同年十一月二十九日奉准假釋，七十八年六月四日因假釋期滿，執行完畢，仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同月二十一日晚十一時，侵入台北市萬大路０００巷（原判決誤載為０００巷，應予更正）０００弄０號０樓張林００住宅，竊取其現款新台幣（下同）三千三百元及女用手錶一只，翌（二十二）日零時四十分許，踰越窗戶，侵入台北市莒光路０００巷０００弄００號黃林００住宅，竊取其現款一千六百元，得手後，見黃林００未滿十四歲之女黃００（０００年００月０００日生）在房內熟睡，竟另起歹念，持黃宅之剪刀剪開黃００內庫，乘其酣睡不能抗拒而撫摸其生殖器，黃００驚醒，毛延正立即逃逸，繼於當日凌晨三時四十分，侵入同路０００巷０００號賴００住宅，竊取其放有現款八千元之長褲一條，得手後，為賴００發現，自後門逃逸，慌亂中，將上開長褲丟棄於門口，毛延正跑至巷子時，為守望相助巡邏員陳金龍及附近居民合力捕獲等情。係以上開事實，業據上訴人即被告毛延正於警訊時供認不諱，審理中，對於竊盜部分，亦場承屬實，核與被害人張林００、黃林００、黃００，賴００之指訴及證人陳００供證情節相符，且有贓物認領保管收據一紙在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。而以毛延正事後否認有猥褻行為，為無可採。被害人黃００於偵查中改稱不知毛延正有無對其猥褻行為云云，尚不能為毛延正有利之證明，分別詳予指駁及說明。因認被告所為，竊盜部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款及同條項第一、二款之罪，猥褻部分，係犯同法第二百二十五條第二項之罪，先後三次竊盜，時間緊接，基於概括犯意，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，為連續犯，依較重之於夜間侵入住宅踰越安全設備竊盜一罪論處，所犯竊盜、猥褻二罪，犯意各別，應分證併罰。被告曾犯竊盜罪，經原法院判處有期徒刑二年六月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，嗣徒刑部分，經裁定減為有期徒刑一年三月，除羈押二百六十五日折抵刑期外，於七十七年十一月二十九日奉准假釋，迄七十八年六月四日假釋期滿，執行完畢，有調閱之刑事及執行案卷可稽，五年以內，再犯本罪，為累犯，依法加重其刑。被各所受強制工作處分，業經台灣台北地方法院於七十七年十月二十六日裁定停止執行，僅半年餘，又連續竊盜，顯有犯罪習慣，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作。因認第一審就竊盜部分，適用刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款第二款、第四十七條、戡亂時期竊盜犯贓物保安處分條例第四條第一項第一款，論以連續於夜間侵入住宅踰越安全設備竊盜累犯，處有刑徒刑貳年，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，為無不合，予以維持，駁回被告此部分在第二審之上訴，並撤銷第一審關於猥褻部分之判決，引用刑法第二百二十五條第二項、第四十七條，論以對於女子乘其相類心神喪失不能抗拒而為猥褻之行為累犯，處有期徒刑肆月，合併定其執行刑為有期徒刑貳年貳月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作。關於竊盜部分，經核於法尚無違誤。被告上訴意旨，徒以其任職於其父毛榮鳳經營之高山打臘服務社，主張其非有犯罪習慣，指摘原判決此部分不當，殊難認為有理由。關於猥褻部分，被告於警訊時已承認用手撫摸黃００生殖器（見偵查卷第六頁）。其上訴意旨主張縱有以剪刀剪開黃女之內褲，企圖猥褻，亦僅能論以預備猥褻或屬未遂犯之範圍云云，顯非可取。惟按刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害人年齡未滿十四歲，縱被告係乘其熟睡中予以猥褻，亦應認為被吸收於準強制猥褻罪之內，無適用同法第二百二十五條第二項論罪之餘地。本件被害人黃００係０００年００月０００日出生，其於七十八年六月二十二日被猥褻時，尚滿十一歲，被告所為，應構成刑法第二百二十四條第二項之罪，原判決論以同法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，自非允洽，檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，顧此違誤，尚不影響於事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於此部分罪刑撤銷改判，仍處以與原判決相同之刑，並與上訴駁回部分定其應執行之刑，用期適法。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十六條第一項、刑法第二百二十四條第二項、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。 中 華 民 國 七十九 年 一 月 二十五 日最高法院刑事第二庭 審判長法官 陳 煥 生 法官 蔣 嶸 華 法官 王 炳 輝 法官 陳 鍚 奎 法官 楊 文 翰
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 8 月 22 日 95 年度第 16 次刑事庭會議決議，不再援用。不再援用理由：法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
