要旨
刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
案由
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六六四號上 訴 人 吳○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一七六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三七號、九十一年度偵緝字第九三號、九十一年度毒偵字第三四八、四０一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
本件原判決認定：上訴人吳○○基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十年三月七日，在台北市○○區○○街○○○巷○○號○樓租屋處，持有第二級毒品安非他命，嗣於同日二十一時許，經警接獲該處有毒品交易進行之線報而先至該處埋伏，嗣進入吳○○之前開住處，當場自吳○○之上衣口袋查獲吳○○意圖販賣而持有之第二級毒品安非他命六包（總毛重三十點七公克，總淨重二十七點八八公克，驗餘總淨重二七點七三公克），並在該屋內之床頭櫃上查獲可供販賣安非他命所用之天平磅秤乙臺、分裝袋九十八只，另在該屋內之四方桌上查獲安非他命吸食器一只及注射針筒一支（此二者非供本案犯罪所用）；吳○○於九十年九月中旬自台灣台北監獄強制戒治期滿後，另行起意，基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年一月二十八日，在台北市○○區○○○路○段○○巷○號○樓租屋處，持有第一級毒品海洛因，嗣於同日二十時許，為警於上址屋內之床頭櫃查獲安非他命吸食器乙組，並於床邊地上之黑色皮包內查獲吳○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因十七包（總淨重二七點三一公克，包裝重二點九一公克，純度百分之五九點八七，純質淨重一六點三五公克）、可供販賣海洛因所用之塑膠分裝鏟一支、分裝袋三百八十一只；因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一、二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人吳○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑十年；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑五年，應執行有期徒刑十一年（另施用第一、二級毒品部分業經第一審判決確定）；固非無見。 惟查：㈠刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，自無真實陳述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料為有利於己之證明，即為不利於被告之認定。原判決於理由欄說明：「扣案之分裝袋九十八只及三百八十一只，均是最小號有合軌之透明塑膠袋，只適合裝微量藥物之用，均在被告住處查獲，而被告無法提出任何積極證據證明非其所有，其空言否認為其所有，顯係飾卸之詞，不足採取」；惟查扣案之塑膠分裝袋只適合裝微量藥物之用，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法，又該扣案之分裝袋，上訴人自始否認為其所有，雖其未能提出證據證明非其所有，能否因其未能證明非其所有，即認定為其所有？原判決未深入審究，遽認係上訴人所有，並作為認定上訴人持有系爭第一、二級毒品係意圖販賣之證據，尚嫌率斷，殊屬違誤。㈡按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力；又犯罪嫌疑人「同意警方進入」，能否推定為「自願性同意搜索」？尚非全無疑義。本件原判決以台北市政府警察局北投分局於九十一年一月二十八日，在○○市○○○路○段○○○巷○號○樓上訴人住處搜索所扣獲之塑膠分裝鏟一支、分裝袋三百八十一只、第一級毒品十七包等為論處上訴人罪刑之證據，然依卷內資料，台北市政府警察局北投分局警備隊警員於九十一年一月二十八日十九時，以臨檢之名義，進入上訴人上開住處搜索，並未依法定程序為之，有該警備隊臨檢紀錄表附卷可稽，雖上訴人於警訊時供稱：「我自己打開門讓警察進入屋內」，上訴人開門讓警察進入其住處，能否謂同意警察搜索？上開搜索是否合法？所取得之扣押物有無證據能力？原判決未審認論敍已就基本人權之保障及社會安全之維護加以審酌，遽採為判決之基礎，自屬違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 林 永 茂 法官 蕭 仰 歸 法官 張 清 埤 法官 林 開 任 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
編註
1.本則判例，依據最高法院民國 95 年 9 月 12 日 95 年度第 18 次刑事庭會議決議，通過。 2.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。
