最高法院民事判決

要旨

案由

上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國一○○年六月十五日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：兩造於民國八十七年七月二十日訂立協議書，約定上訴人應自協議書簽訂日起四年內於坐落台北市○○區○○段三小段第三九七、三九八、四三八－三地號等土地（下稱系爭土地）上興建房屋，並給付伊三十坪之房屋一戶，如房屋之坪數超過或不足，則按每坪新台幣（下同）四十二萬元計價，互為找補。詎上訴人逾期未履行興建及給付房屋之義務，更將系爭土地出售他人，顯已給付不能，且可歸責於上訴人，自應依民法第二百二十六條第一項規定賠償伊所受損害，以每坪四十二萬元計算，伊共受損一千二百六十萬元，先請求其中九百零九萬零九百元等情，先位聲明求為命上訴人給付九百零九萬零九百元，及自九十七年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。嗣於原審更一審審理時主張：縱上訴人得依系爭協議書第五條約定出售系爭土地予第三人，伊亦得依該條約定請求上訴人給付出售之利潤六百九十一萬七千一百六十八元等情，追加備位聲明求為命上訴人給付六百九十一萬七千一百六十八元，及自九十五年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

上訴人則以：系爭協議書第六條所定伊興建及給付房屋之停止條件，迄未成就，自無給付不能或債務不履行可言。又因系爭土地處理困難，時程延宕，致銀行貸款利息負擔沉重，伊乃於告知被上訴人後，依協議書第五條約定，將系爭土地出賣予第三人楓隆建設股份有限公司，扣除購地成本及利息後，尚虧損一千一百五十一萬八千三百七十二元，被上訴人已不得請求伊給付出售之價金等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部予以廢棄，改判命上訴人給付被上訴人九百零九萬零九百元，及自九十七年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係以：按於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人；債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百零八條前段、第二百零九條第一項分別定有明文。系爭協議書第五條約定：「雙方合夥關係中所承買之台北市○○區○○段○小段地號三九七、三九八、四三八－三等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方（被上訴人）取得百分之二十，乙方（上訴人）取得百分之八十」；第六條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市○○區○○段三小段三九七、三九八、四三八－三地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣一萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段四○五、四○七、三九九、四○四、四三八等地號將來興建房屋時給付甲方三十坪之房屋一棟及機械停車位二位。此房屋需在五樓以上頂樓以下」；第八條約定：「如上述土地與同地段地號三九九、四○四、四○七、四三八、三九六、四○○、四○一、四○五、四○六等地號將來興建房屋時給付甲方六十坪之房屋一棟及機械式停車位四位。上述房屋需在五樓以上頂樓以下」。觀其文義，給付之內容不同、特性各別，自屬選擇之債，且其選擇權人為上訴人。次查兩造於八十七年七月二十日簽訂系爭協議書後，上訴人即於八十八年四月二十日提供系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段○小段第二六四－一、三九九、四○○、四○四、四○五、四○七、四三八地號土地與訴外人昌軒建設股份有限公司（下稱昌軒公司）簽訂合建契約書，並於九十年二月九日及同年九月五日，以上訴人及昌軒公司為起造人，委託訴外人張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段○小段第二六四－一、三九九、四○○、四○四、四○五、四○六、四○七、四三八地號土地，申請建築執照。上訴人復於九十二年一月二十四日再與昌軒公司以共同起造人身分，就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段○小段第二六四－一、三九九、四○○、四○四、四○七、四三八地號土地向台北市政府工務局申請建造執照，於審照期間，該九筆土地合併為同小段三九七地號，因該九筆土地與鄰地互為畸零地，上訴人乃向訴外人王雅惠、李慧玲、王天祥買受自四○五地號土地分割出之同小段四○五－一地號面積五平方公尺之土地，併為建築基地，而於九十三年八月二十三日獲台北市政府工務局核發九十三年建字第三○三號建造執照。上訴人顯於斯時已就系爭協議書所約定之數宗給付選定依第六條為給付。被上訴人於九十三年四月一日委請歐聯國際法律事務所向台北市政府工務局陳情暫緩發給系爭土地之建造執照，可見上訴人所選定之給付，至遲於斯時已為意思表示並到達被上訴人。而上開建造執照之建築基地雖未包括系爭協議書第六條所定土地之全部，惟該第六條所定土地之大致範圍已完成合建，自應認第六條所約定土地合建之停止條件，業已成就。系爭協議書第七條約定：「第六條內房屋，乙方應於建照核發日起四年內交付於甲方」，台北市政府工務局於係於九十三年八月二十三日核發建造執照，迄今已逾四年，被上訴人自得依約請求上訴人交付三十坪之房屋一棟，然因上訴人已將系爭土地出售他人，其義務已陷於給付不能，且可歸責於上訴人，被上訴人自得依民法第二百二十六條規定，請求上訴人賠償損害。系爭協議書第十條約定：「自建照核准之日起，甲方所應得之房屋，雙方同意轉換為預售合約書，甲方所應得之部分，視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足時，則雙方應補貼超過或不足部分之價金。甲方若依本協議書第六條規定取得之部分，以每坪新台幣四十二萬元作為計價標準；若依第八條規定取得之部分，則以每坪新台幣五十五萬元整作為計價之標準」，上訴人應交付被上訴人房屋之價值自為一千二百六十萬元（四十二萬元×三十＝一千二百六十萬元），被上訴人先請求上訴人給付九百零九萬零九百元及自前開房屋交付期限之翌日即九十七年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸裁判等詞，為其判斷之基礎。

惟按債權人或債務人有選擇權者，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百零九條第一項定有明文。系爭協議書第五、六、八條所約定之給付，係選擇之債，其選擇權人為上訴人，為原審認定之事實，自需上訴人以意思表示向被上訴人行使其選擇權，其給付始特定。查被上訴人於九十三年四月一日委請歐聯國際法律事務所向台北市政府工務局陳請暫緩發給系爭土地之建造執照之律師函，並未表明或記載上訴人以意思表示向被上訴人行使其選擇權，選擇依系爭協議書第六條所訂為給付，有該函可稽（見原審更三卷第一宗二四九、二五○頁）。原審未查明上訴人究如何以意思表示，向被上訴人行使其選擇權，遽依該函謂上訴人所選定之給付，至遲於斯時已為意思表示並到達被上訴人，已嫌速斷。次查系爭協議書第六條所訂以系爭土地與第四○五地號等土地合建，係屬停止條件，上開建造執照之建築基地並未包括該第六條所定土地之全部，亦為原審認定之事實。果爾，既未以第六條所定土地之全部為合建，則能否謂所約定土地合建之停止條件，業已成就，自非無疑。原審徒以第六條所定土地之大致範圍已完成合建，即認合建之停止條件已成就，亦有可議。又選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債，若非因選擇而特定，而係因條件成就，就數宗給付特定其中一宗以為給付者，即非選擇之債。原審既認系爭協議書第五、六、八條所約定之給付，係因停止條件成就，而特定以第六條所訂為給付，自非選擇之債。原審謂該項給付係選擇之債，並有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。末查上訴人業將系爭土地出售他人，倘其有違背第五條約定情事，則被上訴人似非不得據該條約定依債務不履行之規定行使其權利，案經發回，併與指明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日最高法院民事第四庭審判長法官 劉 福 來法官 陳 國 禎法官 陳 重 瑜法官 盧 彥 如法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 十 月 四 日m