要旨
債權契約成立並生效後，債權人對於債務人之債權即已發生而存在，不因該債權約定有清償期，債權人於該日期屆至前，不得向債務人請求給付，即其請求權尚未發生者，而有不同，難謂該債權並不存在。
案由
最高法院民事判決 一○一年度台上字第一三四四號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司 法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 鍾秉憲 律師 被 上訴 人 王惠菁 王淑齡 上 列一 人 訴訟代理人 周仕傑 律師 上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○○年五月十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上易字第一五三號），提起上訴，就備位之訴部分，本院判決如下：
主文
原判決關於駁回上訴人就備位之訴之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張：訴外人丹丹興業有限公司（下稱丹丹公司）邀同被上訴人王惠菁為連帶保證人，先後於民國九十六年一月二十四日、同年三月一日向伊借款合計新台幣（下同）二百三十萬元。詎丹丹公司自同年四月二十四日起即未依約攤還本息，經伊聲請法院強制執行後，曾部分受償並取得債權憑證。嗣伊於訴外人台北市第九信用合作社聲請台灣士林地方法院（下稱執行法院）九十八年度司執字第四五○八三號強制執行事件，拍賣王惠菁所有坐落台北市○○區○○段三小段三一四地號土地所有權應有部分一萬分之五十六，及同小段一八九六建號建物所有權全部（下稱系爭房地）之強制執行程序中，聲明參與分配，而執行法院於九十九年七月一日作成之分配表（下稱系爭分配表），列有被上訴人王淑齡以九十四年四月二十六日之借款為被擔保債權，於九十六年二月十二日始就系爭房地設定之三百五十萬元第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），屬侵害伊債權之無償行為，伊自得訴請撤銷，並提起分配表異議之訴等情。爰提起備位之訴，求為：㈠王惠菁與王淑齡間就系爭房地設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷，㈡系爭分配表項次五王淑齡受償之執行費二萬八千元、項次九受償之第二順位抵押權三百零三萬二千八百五十二元，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配之判決（上訴人提起先位之訴，請求確認債權不存在敗訴之上訴部分，另以裁定駁回）。 被上訴人則以：王惠菁個人向王淑齡借款三百五十萬元，預扣二個月利息八萬四千元後，實際交付三百四十一萬六千元。嗣王惠菁因未能及時清償，始設定系爭抵押權予王淑齡，並非無償行為等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人備位之訴部分敗訴之判決，駁回其就該部分之上訴，係以：系爭抵押權於九十六年二月十二日設定登記，為兩造不爭。上訴人自承王惠菁分別於九十六年一月二十四日及三月一日向其借款合計二百三十萬元，並自九十六年四月二十四日起未攤還本息等情，依約視為全部到期，足認上訴人對於王惠菁之債權，係於九十六年四月二十四日始行發生，即在系爭抵押權九十六年二月九日申請設定登記之後，依本院六十二年台上字第二六○九號判例意旨，自不許上訴人於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權，即設定在先之系爭抵押權，對於嗣後取得債權之上訴人，不生詐害其債權之問題等詞，為其判斷之基礎。 按債權人欲依民法第二百四十四條規定行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限（本院六十二年台上字第二六○九號判例參照）。又債權契約成立並生效後，債權人對於債務人之債權即已發生而存在，不因該債權約定有清償期，債權人於該日期屆至前，不得向債務人請求給付，即其請求權尚未發生者，而有不同，難謂該債權並不存在。查系爭抵押權於九十六年二月十二日完成設定登記，而上訴人係於同年一月二十四日及三月一日合計借款二百三十萬元予王惠菁等節，既為原審確定之事實，則上訴人對於王惠菁九十六年一月二十四日部分之借款債權，即發生於系爭抵押權申請設定登記之前，依上說明，難謂上訴人對於王惠菁之債權，於系爭抵押權設定時，尚屬全部不存在。上訴人與王惠菁間，在系爭抵押權九十六年二月十二日設定登記前之同年一月二十四日及設定登記後之同年三月一日，其借款債權金額分別各為若干？與被上訴人之所為是否屬詐害行為、上訴人受害債權之金額、系爭分配表中王淑齡受分配金額是否應予剔除及應剔除若干等之判斷，所關頗切。原審未能詳為調查審認，並於判決記載其得心證之理由，僅概稱借款合計二百三十萬元，已有判決不備理由之違法。且原審既認王惠菁係於九十六年一月二十四日及三月一日向上訴人借款，卻謂上訴人對於王惠菁之債權，係於同年四月二十四日王惠菁未依約履行債務而視為全部到期時始行發生，不無混淆「債權發生」與「債權請求權發生」之違誤。又系爭抵押權係於九十六年二月十二日設定登記，亦經原審認定，乃原審竟以同年二月九日申請抵押權設定登記日期，作為判斷債權發生之依憑，亦有判決理由矛盾之違法。上訴意旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。至被上訴人間先有債權、後設定系爭抵押權之所為，究屬無對價關係之無償行為，或係有償行為？案經發回，宜一併注意及之。 據上論結，本件上訴（備位之訴部分）為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 淑 敏 法官 簡 清 忠 法官 王 仁 貴 法官 鄭 傑 夫 法官 沈 方 維 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 九 月 十一 日m
