要旨
機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以向採購申訴審議委員會申請調解、向仲裁機構提付仲裁之方式處理。前揭調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，為修正後政府採購法第 85 條之 1 第 1、2 項所明定。是依系爭新法規定，上訴人即廠商因履約爭議未能與被上訴人即機關達成協議，已依該規定踐行申請調解程序，嗣因機關不同意審議委員會所提出之調解建議或調解方案，致調解不成立而提付仲裁時，機關依法不得拒絕，即以法律規定取代機關之同意仲裁意思，而生擬制合意提付仲裁之效力。是原審認系爭工程之履約爭議，無系爭新法規定之適用，自有可議。且亦難認被上訴人有何信賴事實及利益，而有信賴保護原則之適用。至憲法有關平等權之保障，其內涵非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等；立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待。政府採購法有關履約爭議之救濟途徑，非僅仲裁一端，修正後第 85 條之 1 第 2 項有關廠商符合一定要件提付仲裁，機關不得拒絕（擬制仲裁合意）之規定，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序以解決紛爭之機會，其實體法上之權益亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。是被上訴人主張上開規定違反平等原則云云，並無可取。末按依系爭新法規定，原無仲裁協議之政府工程採購案件，廠商如向審議委員會申請調解仍未能解決履約爭議，其向仲裁機構提付仲裁，機關不得拒絕（即擬制仲裁合意）者，以先經審議委員會就調解標的（即具體之履約爭議）提出調解建議或調解方案，且因機關不同意致調解不成立為要件。本件上訴人先就停工所受損害之金錢賠償爭議申請調解，嗣變更其爭議為展延工期，審議委員會就變更後之展延工期爭議，雖提出調解建議，惟為被上訴人所不同意，上訴人復於審議委員會出具調解不成立證明書前，再變更調解爭議為金錢賠償，且經該委員會同意，該委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，即於出具調解不成立證書明等情，已如上述。則本件因審議委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，致被上訴人無從表示同意與否，自不符合系爭新法規定之構成要件，即不發生上訴人提付仲裁而被上訴人不得拒絕之擬制仲裁合意之法律效果，且不因審議委員會就展延工期爭議出具調解不成立證明書，而異其結果。
案由
最高法院民事判決 106年度台上字第723號上 訴 人 ○○○營造股份有限公司 法定代理人 施○宗 訴訟代理人 郭蕙蘭 律師 張晏齡 律師 被 上訴 人 國立○○○○醫學院附設醫院北護分院 法定代理人 黃○晉 訴訟代理人 張嘉真 律師 吳典倫 律師 陳誌泓 律師 陳威韶 律師 上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國 105年 10 月 4 日台灣高等法院第二審更審判決（103 年度重上更（二）字第 107 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國 92年4月30日簽訂承攬契約，由上訴人承攬伊醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案（下稱系爭工程）。嗣因系爭工程履約問題發生糾紛，經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍○芳、仲裁人戴○雄及余○於98年5月19日作成08專仲字第1號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣44,417,150元。伊雖參與訴外人立法委員羅○明辦公室於 95年3月29日召開之協調會（下稱系爭協調會），然未與上訴人達成「同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之合意；該協調會之會議紀錄（下稱系爭紀錄），係事後拼湊而成，不符仲裁法第 1條第3、4項所定仲裁協議之書面要件，兩造間並無仲裁協議存在。又上訴人於96年7月4日政府採購法第85條之1第2項規定修正前，已向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱審議委員會）申請調解，自無該條項修正後規定（下稱系爭新法規定，但不包括同項 105年1月6日之再修正）之適用；況縱有新法之適用，因上訴人原以「展延工期」為調解標的，其後已變更為「損害賠償請求」，審議委員會迄未對變更後之調解標的提出建議或方案，即以兩造主張差距過大，無法合意為由，作成調解不成立證明書，與系爭新法規定之要件未合，上訴人自不得依系爭新法規定逕付仲裁。又伊於 97年6月26日聲請仲裁人余○迴避，余○於台灣台北地方法院（下稱台北地院）裁定駁回其聲請前即參與系爭仲裁判斷。再者，兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷竟摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁，亦違反仲裁法第31條規定。系爭仲裁判斷因上開情事，而有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」、第4款「仲裁程序違反法律規定」及第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁」之事由，伊自得提起撤銷仲裁判斷之訴等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。 上訴人則以：兩造已於系爭契約第21條約定得選擇仲裁方式解決爭議，另於系爭協調會亦達成調解不成立提付仲裁之合意，是兩造間確有仲裁協議之約定。又因伊於95年間已就系爭工程之履約爭議向工程會所屬審議委員會申請調解，該委員會就工期部分作成調解建議，因上訴人不同意，致調解不成立，是兩造縱未成立仲裁協議，伊亦得依系爭新法規定，提付仲裁。聲請仲裁人余○迴避事件業經台北地院裁定駁回在案，被上訴人復以同一原因訴請撤銷系爭仲裁判斷，顯違反一事不再理原則。另系爭仲裁判斷並未刻意摒棄法律規定而為衡平仲裁，自無仲裁法第 40條第1項第4款所定之情事等語，資為抗辯。 原審審理結果以：被上訴人雖參與 95年3月29日系爭協調會，惟當日並未同意上訴人所提交付仲裁之請求或簽署其他書面同意交付仲裁，該次協調會未當場作成會議紀錄結論，交付與會人員閱覽收執，而被上訴人事後收受羅○明立委辦公室寄送之會議紀錄後，旋即發函請求更正，並表明上訴人應依工程合約及政府採購法規定向工程會申請履約爭議調解，俟有調解結果，則報請上級機關核備，並非交付仲裁等意旨。其後參加系爭工程爭議有關之協調會，亦再次重申兩造間無合意交付仲裁之共識。被上訴人主張兩造就系爭工程爭議並未成立交付仲裁之合意等語，應堪採信。至證人顏○政、張○琪、許○雄之證述，不足以證明被上訴人同意系爭紀錄結論（一）後段所載「若調解無結果，雙方合意交付仲裁」一事為真，難認系爭協調會議紀錄係兩造合意仲裁之書面協議。又上訴人雖於 95 年 6 月間申請履約爭議調解，且調解不成立。惟 96 年 7 月 4 日修正公布之政府採購法，並無過渡條款，本件基於保護當事人對於程序選擇權之信賴，避免因調解程序進行之快慢影響當事人之訴訟救濟權益，依法律不溯及既往之原則，自無修正後系爭新法規定之適用。從而，被上訴人主張系爭仲裁判斷具有仲裁法第 40 條第 1 項第 2 款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷，即屬有據，應予准許。上訴人另主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第 31 條規定，適用衡平原則為判斷，仲裁人余○經聲請迴避仍參與仲裁，有仲裁法第40 條第 1 項第 4 款「仲裁程序違反法律規定」、第 5 款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之撤銷事由，因與本件撤銷系爭仲裁判斷之請求，不生影響，無庸審認等詞，為其心證之所由得，因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判撤銷系爭仲裁判斷。 查原審綜合審酌證人之證述、立法委員羅○明辦公室及被上訴人間往來函文及協調會之會議紀錄等相關事證，認定兩造於系爭協調會，並未合意就系爭工程爭議提付仲裁，系爭紀錄尚難認係兩造合意仲裁之書面協議一節，要為原審採證、認事之職權行使。上訴人既未具體指摘該認定有何違背經驗、論理或證據法則，及其他違背法令之情形，原審就此部分之認定，自無可議。次按法律之制定、修正或廢止，影響人民既存有利之法律地位者，立法者有審酌法律制定、修正或廢止之目的，決定是否維持及如何維持之形成空間。如新法規範之法律關係跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。又第三審法院固應以原判決確之事實為判決基礎，但言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實，第三審法院得斟酌之，此觀民事訴訟法第476 條第1、2項規定即明。本件上訴人係於 95年6月12日就系爭工程履約爭議之金錢賠償請求，申請審議委員會調解，系爭新法規定於96年7月6日修正施行，上訴人於96年9月21日將請求調解標的變更為展延工期請求，審議委員會於96年12月18日就該請求提出調解建議，被上訴人於 97年1月22日對該調解建議表示不同意，審議委員會於 97年2月5日同意上訴人回復為金錢賠償之請求，並於97年2月27日就金錢賠償請求出具調解不成立證明書，就再變更後之金錢賠償請求之調解標的，未曾提出調解建議或調解方案等情，為原審言詞辯論筆錄所記載之事實，復為兩造於本院言詞辯論時所是認，依上說明，本院自得斟酌此部分之事實。準此，系爭工程履約爭議之申請調解，雖在舊法時期，但上訴人變更調解標的、審議委員會提出調解建議及出具調解不成立證明書等系爭新法規定之構成要件事實，均在新法時期始完全實現。則依上說明，就跨越新、舊法施行時期之系爭工程履約爭議，無待法律另為明文規定，即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之系爭新法規定，以定其法律效果，而無法律不溯及既往原則之適用。又機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以向採購申訴審議委員會申請調解、向仲裁機構提付仲裁之方式處理。前揭調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。工程及技術服務採購之調解，採購申訴審議委員會應提出調解建議或調解方案，其因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，為修正後政府採購法第 85條之1第1、2項所明定。是依系爭新法規定，上訴人即廠商因履約爭議未能與被上訴人即機關達成協議，已依該規定踐行申請調解程序，嗣因機關不同意審議委員會所提出之調解建議或調解方案，致調解不成立而提付仲裁時，機關依法不得拒絕，即以法律規定取代機關之同意仲裁意思，而生擬制合意提付仲裁之效力。是原審認系爭工程之履約爭議，無系爭新法規定之適用，自有可議。且亦難認被上訴人有何信賴事實及利益，而有信賴保護原則之適用。至憲法有關平等權之保障，其內涵非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等；立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待。政府採購法有關履約爭議之救濟途徑，非僅仲裁一端，修正後第85條之1第2項有關廠商符合一定要件提付仲裁，機關不得拒絕（擬制仲裁合意）之規定，係立法者衡量政府採購之性質、機關與廠商於履約程序中之權利義務關係及選擇不同救濟途徑之差異，並就政府採購之時效性需求為整體之觀察，所為之不同規定，屬立法自由形成之範疇，既賦與機關經由合法、迅速、專業、省費之仲裁程序以解決紛爭之機會，其實體法上之權益亦不因擇採仲裁救濟程序而受影響，與憲法揭示之平等原則並無牴觸。是被上訴人主張上開規定違反平等原則云云，並無可取。末按依系爭新法規定，原無仲裁協議之政府工程採購案件，廠商如向審議委員會申請調解仍未能解決履約爭議，其向仲裁機構提付仲裁，機關不得拒絕（即擬制仲裁合意）者，以先經審議委員會就調解標的（即具體之履約爭議）提出調解建議或調解方案，且因機關不同意致調解不成立為要件。本件上訴人先就停工所受損害之金錢賠償爭議申請調解，嗣變更其爭議為展延工期，審議委員會就變更後之展延工期爭議，雖提出調解建議，惟為被上訴人所不同意，上訴人復於審議委員會出具調解不成立證明書前，再變更調解爭議為金錢賠償，且經該委員會同意，該委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，即於出具調解不成立證書明等情，已如上述。則本件因審議委員會未就再變更之金錢賠償爭議提出調解建議或調解方案，致被上訴人無從表示同意與否，自不符合系爭新法規定之構成要件，即不發生上訴人提付仲裁而被上訴人不得拒絕之擬制仲裁合意之法律效果，且不因審議委員會就展延工期爭議出具調解不成立證明書，而異其結果。是本件既無合意及擬制合意之仲裁協議，被上訴人以系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，即屬有據。原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判撤銷系爭仲裁判斷，理由雖有未洽，結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
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