要旨
(一) 原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為請求分割共有物之訴，因情事變更於原審變更為損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。(二) 被上訴人就系爭土地之應有部分為四分之三，已逾總額三分之二，依土地法第三十四條之一第一項規定，固有單獨處分之權利，如有故意或過失以低價出售情事，以致上訴人受有損害，即難謂非不法侵害上訴人之權利。
案由
上訴人 高富 被上訴人 高坤 右當事人間請求損害損償（分割共有物）事件，上訴人對於中華民國六十八年十二月十日台灣高法院第二審判決（六十八年度上字第一七四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件坐落台北市大安區○○○段五七六號田○‧○二三三公頃，原屬兩造所共有，其應有部分為：上訴人四分之一、被上訴人四分之三，上訴人在第一審提起分割共有物之訴，第一審判決後，被上訴人於民國六十八年九月二十五日依土地法第三十四條之一規定，將系爭土地之所有權移轉登記與訴外人張榮貴，上訴人因情事變更，以損害賠償之聲明，代最初分割共有物之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，第二百五十六條第三款規定，此項訴之變更，無須徵得被上訴人之同意。 上訴人主張：系爭土地原屬兩造所共有，其應有部分為上訴人四分之一、被上訴人四分之三，詎被上訴人並未通知上訴人，於六十八年三月二十一日，依土地法第三十四條之一規定，以低於市價二、三倍之價格出賣與訴外人張榮貴，並於本件訴訟繫屬中，辦畢所有權移轉登記，應比照鄰地出賣價格，賠償上訴人因此所受損害等情，求為命被上訴人賠償新台幣五十一萬八千四百五十三元及加給法定利息之判決。 被上訴人則以：伊依據土地法第三十四條之一規定出賣系爭土地，係屬權利之行使，不負損害賠償責任等語，資為抗辯。 原審駁上訴人之上訴，無非以：土地法第三十四條之一第一項規定：「共有土地之處分，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」。查兩造就系爭土地之應有部分為上訴人四分之一、被上訴人四分之三，準此，被上訴人應有處分系爭土地之權利，上訴人主張其為侵權行為，尚嫌無據，次查鄰地之出賣價格，較之被上訴人出賣系爭土地之價格為高，固屬事實，然上訴人不能就被上訴人係以如何之高價出賣系爭土地提出確實之證明方法。果被上訴人係以高價出賣系爭土地，因其處分合法，僅為隱瞞價金之問題，不得依侵權行為請求損害賠償，為其判斷之基礎。 按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為請求分割共有物之訴，因情事變更於原審變更為損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫屬，應因訴之變更而歸消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判。原審未見及此，竟維持第一審就原訴所為上訴人敗訴之判決，於法已有違背，且被上訴人就系爭土地之應有部分為四分之三，已逾總額三分之二，依土地法第三十四條之一第一項規定，固有單獨處分之權利，如有故意或過失以低價出售情事，以致上訴人受有損害，即難謂非不法侵害上訴人之權利，原審竟謂被上訴人既得任意處分，上訴人不得依據侵權行為之法則請求損害賠償，所持法律上之見解亦有違誤。 上訴論旨，執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 四 月 二十三 日
