要旨
(一) 查基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，固為土地法第一百零四條第一項及第二項所明定。惟上訴人提出之另案確定判決僅係命原土地所有人陳楊美容就訟爭土地為訴外人蔡德全辦理設定地上權登記，係命為一定意思表示之給付判決，並非形成判決。蔡德全在未經登記為地上權人以前，尚不能因該確定判決而當然取得地上權。上訴人亦承認就上開地上權迄未登記，則上訴人以其訟爭土地之地上權人，主張優先承買，已乏依據，其對買受土地之被上訴人為請求，尤有未合。 (二) 查不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，而房屋所有權與基地地上權為各別不同之不動產物權，自不因上訴人之取得房屋之所有權而當然取得基地之地上權。
案由
上訴人 吳增繡 訴訟代理人 方溪良律師 被上訴人 吳正隆 右當事人間請求確認優先承買權事件，上訴人對於中華民國六十九年一月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（六十八年度上字第一七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：坐落嘉義縣嘉義市○○○段第四八九號建地○‧○八六三公頃（重測後改編為東川段一三三四號）原為訴外人陳楊美容所有，前提供與訴外人蔡德全合建房屋出售，上訴人於民國六十五年一月十四日買受其中編為啟明路六巷二二號之房屋一棟，經另案判決命陳楊美容就該房屋基地設定地上權登記與蔡德全，並命蔡德全將上開房屋辦理保存登記後移轉登記為上訴人所有並為交付確定，有判決書及確定證明書可稽，嗣因陳楊美容所有上開土地被強制執行拍賣，於六十七年一月二十六日由被上訴人與訴外人郭顯仁等共十人共同拍定，價款為新台幣（以下同）五十五萬零五百六十元，被上訴人持分為一萬分之一○四九，其分擔價款即為五萬七千七百五十四元，其後因分割結果，由被上訴人分得訟爭第一三三四之七號建地○‧○○六五公頃，並已登記，此即為上訴人所買受房屋之基地，執行法院於拍賣時未通知上訴人優先承買，即有未合等情，求為確認上訴人對訟爭第一三三四之七號土地有優先承買權存在，被上訴人於受領價款五萬七千七百五十四元及其利息同時將訟爭土地所有權移轉登記為上訴人所有之判決，查基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，固為土地法第一百零四條第一項及第二項所明定。惟上訴人提出之另案確定判決僅係命原土地所有人陳楊美容就訟爭土地為訴外人蔡德全辦理設定地上權登記，係命為一定意思表示之給付判決，並非形成判決。蔡德全在未經登記為地上權人以前，尚不能因該確定判決而當然取得地上權。上訴人亦承認就上開地上權迄未登記，則上訴人以其為訟爭土地之地上權人，主張優先承買，已乏依據，其對買受土地之被上訴人為請求，尤有未合，原審本此見解，爰予維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，於法尚無違誤，查不動產物權，依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，而房屋所有權與基地地上權為各別不同之不動產物權，自不得因上訴人之取得房屋之所有權而當然取得基地之地上權，上訴意旨，以其就地上房屋已為保存登記，自可省略地上權登記，既合法取得建物所有權，自即有訟爭土地之地上權效力云云，殊屬誤會，其執是指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 六十九 年 五 月 三十 日
