要旨
原則上夫妻應互負同居之義務，但夫妻之一方，如有不能與他方同居之正當理由時，例外的賦與該有正當理由之一方，得拒絕與他方同居之抗辯權而已，並非謂該有不能同居之正當理由之一方，有請求與他方別居之權利，此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項及第五百七十二條第一項，僅有夫妻同居之訴，而無所謂夫妻別居之訴之規定自明。
案由
上訴人 徐周秀花 被上訴人 徐景華 右當事人間請求別居（分居）事件，上訴人對於中華民國七十年一月二十八日台灣高等法院第二審判決（七十年上字第八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。是原則上夫妻應互負同居之義務，但夫妻之一方，如有不能與他方同居之正當理由時，例外的賦與該有正當理由之一方，得拒絕與他方同居之抗辯權而已，並非謂該有不能同居之正當理由之一方，有請求與他方別居之權利，此觀民事訴訟法第五百六十八條第一項及第五百七十二條第一項，僅有夫妻同居之訴，而無所謂夫妻別居之訴之規定自明。本件上訴人主張其夫即被上訴人時常毆打伊，每次行房事歷時三十分以上，故意鎖精不射，折磨伊，且以手指撫弄伊之下體，伊實有不能與被上訴人同居之正當理由云云，微論為被上訴人所否認，即令屬實，亦僅生上訴人可否請求離婚或於被上訴人請求履行同居義務時，行使拒絕與被上訴人同居之抗辯權問題而已，依前開說明，尚難認上訴人有請求與被上訴人別居之權利，是上訴人請求判決准伊與被上訴人永久別居，自無從准許，因認第一審為上訴人敗訴之判決，並無不當，乃將上訴人之第二審上訴，判予駁回，於法並無違背。上訴論旨，猶以伊確受有不堪同居之虐待等語，指摘原判決失當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 六 月 三 日
