要旨
(一) 非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，即因而消滅，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求還執行所得之利益。 (二) 抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，而所謂登記，係指地政機關將物權變動之事項，登載於其所備之公簿而言。如系爭抵押權經登記上訴人為債務人，在該登記未變更前，上訴人對被上訴人既無債務，自難謂上訴人塗銷抵押權設定登記之請求為無理由。
案由
上訴人 曾有進 被上訴人 劉春蓮 訴訟代理人 張賡堯律師 右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國七十年三月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（六十九年上更三字第三一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人請求塗銷抵押權設定登記之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用除發回部分外，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張，伊於民國六十五年五月十七日，提供坐落高雄市新興區○○○段二六一─二九號建地，同所二六一─三○號雜地，及其地上門牌高雄市○○區○○路一五四─三號本國式加強磚造四層樓房一棟，為被上訴人設定債權額新台幣（下同）二百萬元之抵押權，但被上訴人迄未將借款二百萬元交付伊，兩造間之消費借貸契約，自屬尚未發生效力，詎被上訴人竟聲請法院裁定拍賣抵押物，並據以聲請強制執行等情，求為命被上訴人塗銷前開房地之抵押權設定登記，並撤銷台灣高雄地方法院六十七年執字第二九○號拍賣抵押物執行事件所為強制執行程序之判決。 被上訴人則以，上訴人係提供前開房地設定抵押權以擔保訴外人蔡有望向伊借款二百萬元，伊已將借款二百萬元交付蔡有望，因蔡有望未依約清償，乃聲請拍賣抵押物，純係正當權利行使等語，資為抗辯。 原審審理結果，以上訴人曾於六十五年五月十七日，提供前開房地為被上訴人設定債權額二百萬元之抵押權，嗣後被上訴人以屆期未獲清償借款為詞，聲請拍賣抵押物等情，為兩造所不爭執，又有該抵押權設定契約書、他項權利證明書及執行案卷可稽，雖被上訴人對上訴人於六十五年五月十七日所設定之抵押債權二百萬元，業經判決確認其債權不存在確定在案（見六十八年上更一字第一二九號及六十八年台上字第三六四五號判決），惟查所謂抵押權僅能依設定內容行使權利，係指設定屬於物權之抵押權本身內容而言，至所擔保之債權，其債務人究為設定人本人抑為第三人，在所不問，蓋屬於債權債務關係，非抵押權登記效力之所及，如經調查該抵押物確為第三人提供擔保，即不因與設定人本人債務不存在，遂可認定抵押權有無效之原因，而得訴請塗銷。是本件應審究者，厥為被上訴人所謂上訴人提供前開房地設定系爭抵押權，以擔保蔡有望清償借款二百萬元，是否真實是已。經查被上訴人抗辯之前揭事實，經證人蔡有望一再到場結證屬實（見訴字卷三六頁、上字卷五六頁反面、上更一字卷三一頁），且有其於六十五年五月二十五日出具之收據載明：「茲收到新台幣二百萬元正，但碧海大飯店房地抵押全款，右項金額如數收訖確實無訛」在卷可證（見訴字卷二八頁）。證人陳有用亦結證，上訴人要蓋章時，伊在場，蔡有望之經濟情況不好，才向被上訴人借二百萬元，上訴人同意為蔡有望提供擔保（見上更一字卷三三頁），證人呂惠雄亦結證，伊去上訴人家找被上訴人之夫陳武雄，看到他們三、四人在講話，蔡有望說借錢應該有抵押，上訴人說如欲抵押可以使用碧海飯店抵押（見上字卷五六頁）。代辦系爭抵押權設定登記之代書方盈力亦結證，是被上訴人之夫陳武雄與蔡有望，請伊到上訴人的住宅寫抵押權設定契約書，寫契約書時，他們三人都在場，擔保權利總金額欄內之二百萬元正，是上訴人自己填寫的，因當時沒有說明是他人借款，伊以為是上訴人要借，才請其自己填寫金額云云（見上字卷三九頁）。倘上訴人非為蔡有望向被上訴人借款而提供前開房地設定抵押權為擔保，當不致由蔡有望與陳武雄共請代書方盈力至上訴人處書寫抵押權設定契約書，上訴人明知以其所有前開房地設定鉅額抵押權，亦不致未收到分文借款而不催請被上訴人給付，直至一年七個月後被上訴人聲請拍賣抵押物，始為未收到借款二百萬元之主張。參以系爭抵押物係碧海大飯店所使用，而該大飯店登記之資本總額為六十萬元，其中上訴人出資三十萬元，訴外人陳鶯出資二十四萬元，蔡有望出資六萬元，有登記校正事項卡可稽，而陳鶯與蔡有望生育子女蔡玲玲、蔡奇生二人，碧海大飯店有限公司章程第六條所載陳鶯之住所亦與蔡有望相同，有戶籍謄本及該章程存卷可稽（見訴字卷四八、四九頁及上字卷六九頁），與夫蔡有望證稱，伊就碧海大飯店實際上有一半股權（包括同居人陳鶯之股權），其妺曾與上訴人同居五年左右云云。暨證人林世芳、陳有用所證，上訴人以日語稱呼蔡有望為哥哥，蔡有望對別人稱上訴人為妺夫，伊等曾聽說，上訴人與蔡有望之妺同居過云云（見上更一字卷三二、三三頁）諸情，參互印證，顯見蔡有望與上訴人之關係密切，既經蔡有望一再結證，上訴人係為擔保伊向被上訴人借款二百萬元，而設定抵押權，伊已領訖二百萬元屬實云云，則被上訴人所辯，堪信為真實，雖修正前土地登記規則第八十七條規定，聲請為抵押權設定之登記，其設定人非債務人時，聲請書應經債務人簽名蓋章。惟此項規定，非一般人所知，而受託代辦設定手續之代書方盈力又「以為是上訴人要借」，尚難因該聲請書未經蔡有望簽章，即謂債務人（借款人）為上訴人。被上訴人所執他項權利證明書載義務人為上訴人，債務人欄載「同義務人」，固屬實在。然在通常情形，債權人只希求獲得擔保為已足，對於該證明書所載債務人同義務人未必加以注意深究，矧抵押權設定契約書及土地登記簿謄本，均無債務人之記載，亦難憑該證明書所載債務人同義務人，遽予推翻前述各證，認上訴人非為蔡有望提供擔保。因認上訴人請求塗銷抵押權設定登記為非有理由。又以上訴人請求撤銷前開拍賣抵押物強制執行程序，亦以被上訴人未交付借款，債權不存在為論據。第查此項消滅或妨害債權人請求之事由，在六十七年一月五日執行名義成立前，顯然已存在，上訴人自不得依強制執行法第十四條提起債務人異議之訴。爰認第一審為上訴人敗訴之判決，並無不當，乃將上訴人之第二審上訴，判予駁回。 本院查非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，即因而消滅，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還執行所得之利益。本件上訴人請求確認債權不存在部分，業經判決上訴人勝訴確定在案，既如前述，上訴人即應依前開說明請求救濟，乃不此之圖，竟執非在執行名義成立後發生之事由，提起債務人異議之訴，自難認為有理由，原審駁回上訴人此部分第二審上訴，所持理由雖有未盡，但經補充後，結果既無二致，仍非不可維持。此部分上訴非有理由。 次查抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，而所謂登記，係指地政機關將物權變動之事項，登載於其所備之公簿而言。如系爭抵押權經登記上訴人為債務人，在該登記未變更前，上訴人對被上訴人既無債務，自難謂上訴人塗銷抵押權設定登記之請求為無理由。查兩造所不爭之抵押權設定契約書（見訴字卷第七頁），並無債務人之記載。卷附土地登記簿謄本（見上字卷六三、六六頁）關於上訴人另設定之債權額一百萬元及二百萬元之抵押權兩筆，固登記義務人為上訴人，債務人為碧海大飯店有限公司，但關於系爭二百萬元之抵押權，其債務人欄則為空白。上訴人提出本院之第二一○一九號及第二二二九七號土地登記簿謄本（存卷外本院證物袋），亦無債務人之記載，雖上訴人提出之他項權利證明書載義務人為上訴人，債務人同義務人（見訴字卷一○頁），然與前開土地登記簿謄本所載者不符，究竟該管高雄市新興地政事務所有無在其所備土地及建築改良物登記簿登載系爭抵押權之債務人為上訴人，事實殊欠明瞭，原審未就此調查明確，遽憑前揭理由，就上訴人請求塗銷抵押權設定登記部分，為其敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨，求予廢棄此部分原判決，非無理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，第四百八十一條，第四百四十九條第二項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 七 月 七 日
