要旨
上訴人係無執行名義之債權人。其聲明參與分配時,所提出之抵押權設定契約書,及他項權利證明書,並不足證明其實質債權之存在。復未釋明債務人無其他財產足供清償,已於強制執行法第三十四條第二項規定之程序不合。
案由
上訴人 趙在守 趙正雄 陳許朱花 被上訴人 鄭中雄 右當事人間請求參與分配事件,上訴人對於中華民國七十年一月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決(六十九年度上字第一一五八號),提起上訴,本院判決如左:
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用,由上訴人負擔。
理由
本件上訴人起訴主張:案外人陳楊玉帶於民國六十五年九月二十三日向上訴人趙在守借用新台幣(下同)六十萬元。提供坐落高雄縣鳥松鄉○○○段一一五號旱地○‧三三八○公頃,對伊設定第一順位抵押權。又於同年十月十四日向上訴人趙正雄借用五十萬元以同筆土地對其設定第二順位抵押權。又於六十六年四月二十日向上訴人陳許朱花借用一百八十萬元,以同筆土地對其設定第三順位抵押權。嗣被上訴人因對陳楊玉帶之債權,聲請執行法院將該土地及地上房屋查封拍賣。上訴人各以其債權聲明參與分配拍賣所得價金。經就土地價金優先分配結果,尚未受償之債權計:趙在守二十五萬二千五百二十八元,趙正雄六十九萬五千五百八十五元,陳許朱花一百八十三萬八千一百二十二元,應移入房屋拍賣價金中依普通債權參與分配。詎被上訴人竟聲明異議,不予同意。而陳楊玉帶又無其他財產可供清償等情。求為准各上訴人分別以其未受償之債權,轉對房屋價金參與分配之判決。 被上訴人則以:上訴人主張之債權不真實。且上訴人具狀聲明參與分配時,僅聲明就土地拍賣價金優先受償,不及於地上房屋拍賣價金之參與分配。上訴人亦未於拍賣終結前提出債權憑證,及釋明債務人無其他財產可供清償。其聲明於法定要件不合等語,資為抗辯。 原審依調查證據為辯論之結果,以各上訴人係無執行名義之債權人。其聲明參與分配時,所提出之抵押權設定契約書,及他項權利證明書,並不足證明其實質債權之存在。復未釋明債務人無其他財產足供清償,已於強制執行法第三十四條第二項規定之程序不合。上訴人在訴訟中雖各主張其所持借款憑證,於抵押權設定後返還與陳楊玉帶。但趙在守又提出陳楊玉帶簽發之六十六年三月二十三日票面六十萬元之支票影本一紙(未經提示)為證。查支票為無因證券。該支票不能直接為其主張陳楊玉帶曾於六十五年九月二十三日向其借款六十萬元之證明。趙正雄謂其借與陳楊玉帶之五十萬元,係以其簽發台灣省合作金庫鳳山支庫乙存五四一七號帳戶六十五年九月二十日期,面額二十七萬元取款條,及同支庫甲存一○一○號帳戶同月二十三日票面四萬五千元,及十五萬一千二百元之支票各一紙,現金三萬三千八百元,交付陳楊玉帶。但依聲請函據該支庫覆稱:該取款條係由趙正雄自行提現。又陳許朱花提出之公證書(其內容與其起訴之主張不符)。其實質內容,亦為被上訴人否認。上訴人在原審始提出高雄縣稅捐稽征處致覆陳楊玉帶之簡便行文表影本,為其主張陳楊玉帶並無其他財產足供清償上訴人債權之釋明。但此表內容與陳楊玉帶在台灣高雄地方法院六十七年度執字第三五○五號執行事件中六十八年六月十七日提出聲請狀陳明其另有鋼架房屋六棟,每棟值價二十萬元之情形不符。因認上訴人聲明參與上開房屋拍賣價金之分配,為不應准許。將第一審所為上訴人敗訴之判決,判予維持。於法尚無違背。上訴論旨,徒就原審認事、採證之合法職權行使,予以指摘,聲明廢棄原判決,非有理由。 據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百八十一條,第四百四十九條第一項,第七十八條,判決如主文。 中 華 民 國 七十 年 七 月 十六 日