要旨
不動產經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十八條前段定有明文。故請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權之移轉登記，或他項權利之設定登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為此項登記。
案由
上訴人 陳秋旭 被上訴人 王揚銘 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國七十三年十一月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（七十三年度上字第一五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由
本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以被上訴人主張，上訴人於民國七十三年二月間，向伊借用新台幣（下同）六十六萬元，並約定以其所有訟爭台南市○○段三一五之二六八號土地上建號九一六五號建物全部，及建號九一六三號建物應有部分十分之一，為伊設定抵押權。詎於辦理抵押權設定登記時，上訴人竟向地政機關提出異議，致遭退件。伊自得請求上訴人就訟爭建物辦理債權額六十六萬元，清償期七十三年九月十一日之抵押權設定登記與伊等語，業據提出抵押權設定契約書、印鑑證明、建物所有權狀、登記聲請書，並舉證人楊興、許朝永為證。上訴人在第一審提出之答辯狀，已承認向被上訴人借款，其事後空言辯稱，該六十六萬元中，四十二萬元係向被上訴人之妻所借，其餘為會款云云，顯無可採。訟爭建物縱經他人查封拍賣，在該執行程序未終結前，尚不能謂上訴人之抵押權設定登記已變為給付不能。被上訴人對於上訴人為本件請求，即無不合等語，為其判斷之基礎。 第查不動產經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十八條前段定有明文。故請求被查封不動產所有權人辦理該不動產所有權之移轉登記，或他項權利之設定登記，係處於給付不能之狀態，法院自不能命為此項登記。本件訟爭建物倘確被執行查封，在法院撤銷查封前，要難謂被上訴人請求上訴人就該建物辦理抵押權設定登記，非處於給付不能之狀態。原審疏未注意查明，徒以前述理由而為上訴人不利之判決，自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決失當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十四 年 五 月 二十四 日
