要旨
抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人之一種權利，並非義務，故在債務屆清償期而債務人不清償時，既經連帶保證人代為清償，債權人於受償後依抵押物提供人之請求塗銷抵押權登記，尤於拋棄擔保物權之情形有別。
案由
上訴人 林樹欣 林健三 被上訴人 曾敬元 右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國七十四年六月十五日台灣高等法院第二審更審判決（七十四年度上更（一）字第一三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張，兩造與第一審共同被告林真熙、林真塘及訴外人林純子共六人，均為奇妙電子有限公司（下稱奇妙公司）之連帶保證人，保證該公司於七十一年間向新竹區中小企業銀行（下稱中小企業銀行）借款新台幣（下同）七十萬元。嗣因該公司不能清償，乃由被上訴人於七十二年十二月二十二日履行保證責任代為清償本息及費用共七十四萬一千三百十一元。又奇妙公司另以兩造及第一審共同被告林真熙、林真塘共五人為連帶保證人，保證該公司向華南商業銀行新竹分行（下稱華南銀行）在五百萬元限額內之借款負連帶保證責任。亦因該公司不能清償，經被上訴人於七十二年十二月二十六日代為償還九十萬元，依民法第二百八十一條、第二百八十條規定，上訴人應按比例平均分擔償還被上訴人等情。求為命上訴人各給付被上訴人三十萬三千五百五十一元及其法定利息之判決（被上訴人對上訴人之請求，各超過二十七萬三千五百五十一元本息部分，經原法院前審判決駁回確定在案）。 上訴人則以，被上訴人為奇妙公司董事長，對外代表公司，其用以清償借款之款項，為公司財產，並非私人款項，且上訴人並非華南銀行九十萬元借款申請書上之保證人，至上訴人前簽五百萬元之保證書，係供外銷貸款之用，已經作廢，與本件借款無關，況被上訴人曾以坐落台北市景美區之不動產為華南銀行設定最高限額一百二十萬元之抵押權以供擔保；林純子提供坐落新竹縣竹東鎮○○○段第二九一─六、二九○─六一號土地及地上五層樓房向中小企業銀行、華南銀行、土地銀行借款，其基於自己之利益清償借款，避免其不動產遭拍賣，並非為被上訴人之保證責任受託清理。債權人拋棄上開物上擔保權，依民法第七百五十一條規定，上訴人亦同免負保證責任等語為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以被上訴人主張之中小企業銀行七十四萬一千三百十一元部分，已據提出該銀行借據一件、現金收入傳票三件為證；華南銀行九十萬元部分，亦經提出該銀行保證書二件、借款申請書三件、清償證明書一件為證，且為上訴人所不爭執，自堪認為真正。兩造所爭執者，厥為（一）被上訴人之清償行為，係代表奇妙公司為之？抑其個人以連帶保證人身分為之？（二）上訴人向華南銀行書立之五百萬元保證書，其保證之債務是否包括系爭借款九十萬元在內？（三）奇妙公司向中小企業銀行及華南銀行借款，曾由林純子及被上訴人分別提供不動產為擔保，上訴人依民法第七百五十一條規定為抗辯，是否有理由？查被上訴人以林純子所有之不動產，於七十二年十二月間為台灣土地銀行新竹分行設定抵押權為擔保，分別於同年月二十一日、二十二日、二十三日借款三筆共一百七十九萬元作為清償上開奇妙公司債務之資金來源，已據被上訴人提出台灣土地銀行新竹分行函、中小企業銀行儲蓄部證明書、華南銀行證明書各乙件為證，依各該證明書之內容，及證人梁雙柱、鄭秋榮、戴欽榮、林純子之證言，堪認被上訴人係以其向台灣土地銀行新竹分行貸得之款，作為其私人清償奇妙公司之債務屬實。按公司董事長依公司法規定，固對外代表公司，惟其所為必須表明係以公司董事長身分為之，此外董長之私人人格，並未因而消滅，仍得以私人名義為經濟活動，從而奇妙公司所開之支票於七十二年七月間，已因週轉不靈遭退票，其法定代理人即被上訴人因違反票據法受罰之事實，有台灣新竹地方法院刑事判決四件可證，並經第一審共同被告林真塘在第一審法院七十三年訴字第三四二號侵占案件中證明奇妙公司之支票不能兌現在卷，足證奇妙公司確因週轉不靈，已無資金可供清償，上訴人猶以被上訴人以公司資產代表公司為清償云云為抗辯，自屬無可採信。關於華南銀行之借款兩筆共九十萬元，係包括在上訴人書立之五百萬元保證書之連帶保證範圍內，已據該行職員戴欽榮到場結證屬實，並有兩造及其餘連帶保證人共同簽具之保證書載明，對該行現在（包括過去所負債務現尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、損害賠償等及其他一切債務，以本金五百萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金及其他從屬債務等，與主債務人奇妙公司負連帶清償責任，有該保證書在卷可稽。而該保證書係在被上訴人代為清償債務後始經加蓋作廢印戳，亦有該行證明書可憑，上訴人以其保證責任限於外銷貸款，不包括系爭債務云云為抗辯，亦不足採。至上訴人主張，被上訴人被訴侵占奇妙公司向中小企業銀行貸得之七十萬元，雖據提出台灣新竹地方法院檢察處七十三年偵字第六四五、一九八六號被上訴人有侵占罪嫌之起訴書，但並未經判決確定，而被上訴人就該七十萬元係經轉帳，嗣復向中小企業銀行借貸後，業已撥入奇妙公司之存款帳戶而供該公司支付七十一年五月五日至同月二十日十張支票款之用等情，不但提出支票存根十張、銀行對帳單一件、奇妙公司轉帳傳票六張、現金支出傳票一張為證，且與該公司經理林真塘、會計潘瑞君於第一審法院七十三年訴字第三四二號侵占案件審理中所為證言相符，足以反證被上訴人並未侵占該七十萬元，證人蔡萬子之證言不足推翻前開事實。又上訴人主張奇妙公司之貸款，曾由林純子提供新竹縣竹東鎮○○○段兩筆土地及地上建物為中小企業銀行、華南銀行、台灣土地銀行設定抵押權登記，被上訴人提供台北市○○區○○段建地及地上建物為華南銀行設定抵押權登記為擔保，固為被上訴人所不爭執。惟連帶保證人並無得對債權人為先就擔保物取償之抗辯權，上訴人與華南銀行所簽保證書第三條復明文約定該行無須就擔保物儘先受償，得逕向保證人求償，債權人是否向主債務人或連帶保證人或就擔保物求償，乃債權人之權利而非義務，本件債權銀行係於受清償後始塗銷抵押權登記，有登記簿可稽，既非未受清償而拋棄其債權擔保之物權，與民法第七百五十一條規定已屬有別，上訴人據此為抗辯，亦難認為有理由，被上訴人及林純子為奇妙公司之連帶保證人，亦為提供物上擔保之人，法律上並無限制被上訴人不得基於連帶保證人地位代為清償，亦無禁止林純子為被上訴人之代理人前往銀行為給付之規定，被上訴人於代償後，依法向其他連帶保證人求償，係權利之行使，尤無違背誠信原則之可言。從而被上訴人請求上訴人償還其應分擔之部分，核與民法第二百八十條、第二百八十一條第一項定，並無不合。關於被上訴人向中小企業銀行代償七十四萬一千三百十一元部分，按兩造及其餘連帶保證人共六人平均分擔，每人應分擔十二萬三千五百五十一元。關於被上訴人向南銀行代償九十萬元部分，連帶保證人為兩造及第一審共同被告林真塘、林真熙暨訴外人林棋楠，亦為六人，每人平均分擔額為十五萬元。被上訴人請求上訴人各給付被上訴人二十七萬三千五百五十一元及各自上訴人免責之日起按法定利率算付法定利息，於法洵為正當。因將第一審所為被上訴人全部敗訴判決，部分廢棄改判命上訴人分別給付如上。經核於法並無違誤。按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償係債權人之一種權利，並非義務，故在債務屆清償期而債務人不清償時，既經連帶保證人代為清償，債權人於債權已獲滿足後，自無更就擔保物求償之必要，債權人於受償後依抵押物提供人之請求塗銷抵押權登記，尤於拋棄擔保物權之情形有別。因之上訴人依民法第七百五十一條規定指摘原判決適用法律不當，並指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，聲明廢棄原判決，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十四 年 十 月 十八 日
