要旨
依民法第七百三十九條規定：稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。故保證人對於債權人負有保證債務。雖保證債務從屬於主債務，然非不得為之設定抵押權以擔保保證債務之履行。
案由
上 訴 人 合美車業股份有限公司 法定代理人 嚴清美 被上訴人 葉火 訴訟代理人 方智雄律師 右當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國七十四年十一月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（七十四年上更一字第三六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件被上訴人起訴主張：伊為擔保清償訴外人葉賜華負欠上訴人之貨款債務，提供坐落新竹市○○段七四三之五、七四三之一六號土地，為上訴人設定最高限額新台幣（下同）貳佰貳拾萬元之抵押權，嗣後並於葉賜華簽發之支票五紙背書，金額合計參佰參拾肆萬元，惟因上訴人未於法定提示期限內為付款之提示，對於伊已喪失追索權，而葉賜華所欠貨款，自民國六十六年間債權發生時起，亦已逾二年，其請求權已罹於時效而消滅，是上訴人對伊已無債權存在等情，求為確認上訴人對伊之貳佰貳拾萬元債權不存在，並命上訴人就上開七四三之五、七四三之一六號土地所為抵押權設定登記予以塗銷之判決，嗣於原審補陳：伊為擔保上訴人之貳佰貳拾萬元債權，除提供七四三之五及七四三之一六號二筆土地為擔保外，同時提供同所七四三之三二、七四三之三三號土地，一併為上訴人設定同一抵押權，茲上訴人之債權既已不存在，伊自得請求塗銷云云，追加聲明，求為命上訴人就七四三之三二及七四三之三三號土地所為抵押權設定登記一併予以塗銷之判決。 上訴人則以：被上訴人提供上開四筆土地為伊設定抵押權，係為擔保清償葉賜華所負貨款債務，華賜華之貨款債務既未清償，伊自得就抵押物之拍賣價金求償云云，資為抗辯。 原審將第一審所為不利於被上訴人之判決廢棄，改判如被上訴人起訴之所聲明，並判決如被上訴人在原審追加之聲明，係以：本件被上訴人雖在訴外人葉賜華所簽發用以支付貨款之支票為背書，惟上訴人自承未在法定提示期限內為付款之提示，依票據法第一百三十二條規定，對於被上訴人即喪失追索權。雖上訴人抗辯：被上訴人曾應允保證清償葉賜華負欠伊之貨款債務等語，縱認屬實，亦屬上訴人得否依保證之法律關係請求給付之問題。尚不能因而認定上訴人對被上訴人尚有貳佰貳拾萬元之債權存在。況依抵押權設定登記之內容觀之，被上訴人為「義務人兼債務人」，葉賜華對上訴人所負債務並不在該抵押權擔保之列，是被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，即無不合，為其判斷之基礎。 查依民法第七百三十九條規定：稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。故保證人對於債權人負有保證債務。雖保證債務從屬於主債務，然非不得為之設定抵押權以擔保保證債務之履行。原審謂被上訴人縱對上訴人保證清償訴外人葉賜華所負貨款債務屬實，亦不能認為上訴人對於被上訴人有貳佰貳拾萬元之債權存在，依上說明，其法律上之見解已有可議，其未審究被上訴人是否因負有上開保證債務，始為上訴人設定系爭抵押權以資擔保，遽以葉賜華所負債務不在本件抵押權擔保之列而為上訴人不利之判斷，尤嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決為違法，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項，第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 七十五 年 四 月 十一 日
