要旨
上訴人不能證明合夥業已解散，並依民法第六百九十四條規定選任清算人。其片面委託巫明堂會計師製作之損益表，不得採為有利於上訴人之憑證。上訴人依據該損益表謂被上訴人應分擔合夥之虧損二百七十九萬五千七百九十七元，請求被上訴人給付其中之二百十四萬六千五百九十四元及其法定遲延利息，亦屬無所依據。
案由
上訴人 陳富吉 被上訴人 陳烱昌 訴訟代理人 陳紹淓律師 右當事人間請求返還分配款等事件，上訴人對於中華民國七十六年七月二十九日台灣高等法院第二審判決（七十六年上字第八○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：兩造合夥經營營造事業。於民國七十年間承攬訴外人信安化學工業股份有限公司（下稱信安公司）廠房工程，係以被上訴人名義訂立契約，由伊為連帶保證人。該工程完成後信安公司積欠工程款，兩造共同委任葉大慧律師向信安公司訴追，以新台幣（下同）三百九十二萬元成立訴訟上和解。詎信安公司於清償一百九十二萬元後即不再付款，遂又委任葉大慧律師聲請對信安公司為強制執行。當台灣台北地方法院板橋分院七十五年民執字第六六九五號執行事件製作分配表後，被上訴人竟解除葉大慧律師之委任，企圖私自領取分配款二百十四萬六千五百九十四元，伊自得請求被上訴人將該分配款返還與伊。又兩造間之合夥，已因目的事業之完成而告解散，經巫明堂會計師清算結果，合夥虧損五百五十九萬一千五百九十四元，兩造各分擔二百七十九萬五千七百九十七元。基於內部分擔虧損之原則，伊亦得向被上訴人請求如數給付，茲僅請求其中之二百十四萬六千五百九十四元等情。求為命被上訴人給付上訴人二百十四萬六千五百九十四元及其法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊係受上訴人之僱用而為工頭，兩造間並無合夥關係。前述分配款固屬上訴人之所有，但上訴人欠伊借款二百十三萬元未還，伊自得於領取分配款後與上訴人所欠之前述借款本息為抵銷等詞。資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依上訴人主張兩造合夥經營營造事業，其中承攬工程之一，即信安公司廠房部分前述執行事件分配款二百十四萬六千五百九十四元，係屬於合夥之財產，上訴人亦無權請求被上訴人將該分配款給付上訴人。至於上訴人主張兩造間合夥，已因目的事業完成而告解散，經巫明堂會計師清算結果，合夥虧損五百五十九萬一千五百九十四元部分：上訴人不能證明合夥業已解散，並依民法第六百九十四條規定選任清算人。其片面委託巫明堂會計師製作之損益表，不得採為有利於上訴人之憑證。上訴人依據該損益表謂被上訴人應分擔合夥之虧損二百七十九萬五千七百九十七元，請求被上訴人給付其中之二百十四萬六千五百九十四元及其法定遲延利息，亦屬無所依據云云。為其心證之所由得。並說明林俊發證明書因何不可採，及為何不必訊問證人林俊發之理由，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，於法核無違誤。查民事訴訟法第五百二十九條，僅係法院依債務人之聲請，命假扣押之債權人於一定期間提起本訴之規定。 上訴論旨，除仍執前詞，任意指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使外，並謂原判決有不適用民事訴訟法第五百二十九條規定之違背法令情形，聲明廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 七十六 年 十一 月 二十六 日
