最高法院 77 年度台上字第 2608 號 民事

要旨

案由

右當事人間執行異議等事件，上訴人對於中華民國七十七年八月二十九日台灣高等法院第二審判決（七十七年度上字第六八○號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國七十五年四月間，與訴外人林謝寶珍勾結，由林謝寶珍取得上訴人所有之台北市內湖區○里○段葫蘆洲小段七十六號、七十六之一號、七十六之二號、七十七號及八十一之二號等五筆土地之所有權狀等證件，設定抵押權擔保林謝寶珍欠被上訴人之債務，被上訴人明知其抵押權係以偽造文書之方法設定取得，竟向台灣台北地方法院士林分院（下稱士林分院）聲請裁定准許拍賣扺押物（七十五年拍字第一四六○號），並聲請士林分院以七十六年民執簡字第三○一一號實施強制執行。茲被上訴人與林謝寶珍勾結而偽造所設定之抵押權登記，既對伊不生效力，伊自得依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴等情，求為命被上訴人不得依上述拍賣抵押物裁定聲請強制執行，並求為撤銷上述強制執行程序，及塗銷上述抵押權設定登記之判決（上訴人請求返還土地所有權狀部分，經第一審判決上訴人勝訴後，未據被上訴人聲明不服）。被上訴人則以：上訴人之弟媳林謝寶珍因欠被上訴人借款及會款新台幣計八十四萬五千二百元，乃提供上訴人所有前開土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證等證件，言明業經上訴人同意，而為伊設定抵押權擔保林謝寶珍所欠債務。伊因上訴人已將土地所有權狀，印鑑章等證件交林謝寶珍使用，且信任林謝寶珍與上訴人之親戚關係，因而基於此項表見代理之事實，辦理上述抵押權設定登記，依民法第一百六十九條規定，上訴人對伊自應負授權人之責任。伊並未與林謝寶珍勾結設定本件抵押權登記等語，資為抗辯。

原審以：強制執行法第十四條所定債務人異議之訴，必須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得提起。查上訴人提起本件異議之訴，所主張之事由係謂：系爭抵押權為被上訴人與訴外人林謝寶珍勾結所設定，依法應屬無效。然此項事由既非執行名義成立後所發生，則上訴人據以提起債務人異議之訴，請求被上訴人不得依上述拍賣抵押物裁定，聲請強制執行，並請求撤銷上述強制執行程序部分，均難准許。次查上訴人雖主張系爭抵押權係由於被上訴人與訴外人林謝寶珍勾結所設定，業經其提起自訴，並經士林分院及原法院判處被上訴人罪刑在案等語，惟嗣後既經最高法院改判被上訴人無罪確定，有上開各審刑事判決影本附卷可稽，自難為上訴人有利之證明。且由上開刑事案件調查結果所示，上訴人之土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、身分證影本等證件，係由上訴人交給林謝寶珍再轉交李滿代書或由上訴人直接交給李滿代書，其目的乃在同意以系爭土地作擔保，請李滿代書代林謝寶珍借款，俾供林謝寶珍週轉，結果借款未成，而林謝寶珍因負欠被上訴人債務無法償還，乃由林謝寶珍之夫林溪泉或由林謝寶珍命證人詹永坤向代書取回土地所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、身分證影本等證件，再由林謝寶珍將上訴人之上開證件交付被上訴人，向被上訴人謂上訴人同意提供系爭土地設定抵押權登記。被上訴人因林謝寶珍持有上訴人所有得據以辦理抵押權設定登記之上開證件，及其夫林溪泉與上訴人又係同胞兄弟關係，乃誤信上訴人曾授權林謝寶珍代理其設定抵押權登記，而與之訂立系爭抵押權設定契約，以及同意由林謝寶珍以上訴人之印章出具委託書，交與被上訴人代理上訴人至地政機關辦理系爭抵押權設定登記手續，依民法第一百六十九條前段規定，上訴人自應負授權人之責任。從而，上訴人請求塗銷系爭抵押權之設定登記，亦非正當。爰將第一審所為上訴人敗訴部分之判決，判予維持，駁回上訴人之上訴。關於上訴人主張被上訴人不得聲請強制執行及請求撤銷上述強制執行程序部分，原審駁回上訴人此部分之上訴，於法並無違背。上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非有理由。

關於上訴人請求塗銷抵押權登記部分，按所謂表見代理，依民法第一百六十九條前段規定，係指代理人原無代理權，而由本人自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者而言。查原審雖謂：上訴人所有之上述土地所有權狀等證件，係由林謝寶珍之夫林溪泉或由林謝寶珍命證人詹永坤向代書取回，然後由林謝寶珍交給被上訴人，並向被上訴人表示上訴人已同意設定本件抵押權登記及同意出具委託書云云，因而認定上訴人已有表見事實，應負授權人之責任。惟上開事實，似均由林謝寶珍或其夫林溪泉之行為所表示者，能否據以認定此為上訴人所表見之事實，尚非無疑？原審就此部分尚未審認明確，遽為上訴人不利之判斷，自屬難昭折服。上訴論旨，指摘此部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 七十七 年 十二 月 三十 日