最高法院 79 年度台上字第 1085 號 民事

要旨

案由

右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國七十八年十二月十一日台灣高等法院第二審更審判決（七十八年度重上更㈠字第五○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：民國七十二年十月七日，伊向被上訴人借款新台幣（下同）二千五百萬元，原擬以所有坐落台中縣太平鄉○○段二七八號旱零點零七三零公頃、同段二七九號旱零點七八一四公頃土地二筆設定抵押權與被上訴人，惟伊為旅日華僑，不諳國內法令，兼之當時應被上訴人要求及承辦律師陳景岳遊說，佯稱國內鉅額資金借貸，均以買賣及買回方式訂約，可以減輕出借人之稅負，乃基於雙方通謀而為虛偽之意思表示，訂立不動產買賣契約書及買回契約書，並由被上訴人依此通謀之虛偽意思表示，辦妥系爭土地之所有權移轉登記。按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條定有明文。本件買賣契約，既出於兩造之通謀虛偽意思表示，應歸無效，伊自得請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。又兩造原意在為借貸而提供擔保，被上訴人於借貸之初，即要求伊將系爭土地二筆為所有權之移轉，無異為流質契約之約定，依民法第八百七十三條第二項規定，仍應歸無效，伊亦得請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記塗銷等情。先位聲明，求為判決：被上訴人將系爭土地於七十二年十一月十一日以買賣為原因所為之移轉登記（書狀字號分別為二三六二二號及二三六二三號）塗銷。倘認被上訴人之移轉登記並非無效，伊因擔保借款而將所有權移轉，具有信託擔保之性質，因該信託關係未定期限，伊得隨時終止。茲以訴狀繕本之送達，作為終止信託關係之意思表示，被上訴人亦有將系爭土地移轉登記與伊之義務。至債權擔保之金額二千五百萬元因被上訴人已向台中第一信用合作社借款二千五百三十萬元，並以系爭土地設定抵押權，使伊受有相當於該抵押債權額之損害，以此損害賠償額足可與本件信託擔保債權額抵銷，伊亦可不再對原借款負清償之責。備位聲明，求為命被上訴人將系爭土地移轉登記予伊之判決。被上訴人則以：上訴人需款孔急，經由陳景岳律師找伊買入系爭土地，於七十二年十月七日與伊訂立不動產買賣契約書，約定將系爭土地以二千五百萬元出售與伊，但要求另訂買回契約，是則兩造就系爭土地買賣附有買回約定，意思極明。上訴人所謂通謀虛偽之意思表示或信託讓與擔保均非事實。買回期限屆至，上訴人拒不出面，至七十三年十月十七日，上訴人表示無錢買回而成絕賣。茲竟請求塗銷移轉登記或將系爭土地再移轉回上訴人取得，均無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：上訴人主張伊於七十二年十月七日經陳景岳律師介紹，向被上訴人借入二千五百萬元，約定月息百分之二點二五，被上訴人為節稅，與上訴人訂立買賣契約及買回契約以代抵押權之設定，買賣契約係通謀而為之虛偽意思表示，依法無效，請求如本位聲明之判決部分，己據提出不動產買賣契約書、買回契約書、許秋滄函、偵查筆錄、支票存根、稿件、準備程序筆錄及信封為證，被上訴人雖否認上訴人之主張，惟：㈠、買回契約書第四條約定：自七十二年十月十日起，按月給付被上訴人補償費五十六萬二千五百元，此數額恰與二千五百萬元月息百分之二點二五利息數額相符。查兩造訂約時，系爭土地為農地，並有三七五租約，面積僅零點八五二甲，縱以每甲產量一萬台斤（六千公斤）計算，依三七五租約之比例計算為二千二百五十公斤，每公斤以四十元計算，每年租金僅九萬元，與兩造約定每年補償費六百七十五萬元相差頗鉅。如以系爭土地為住宅區，按建地地租計算，依土地法第九十七條規定，其租金不得超過申報地價總額週年百分之十。設以土地價格二千五百萬元為土地之總價，年息百分之十為二百五十萬元，亦與約定補償費每年六百七十五萬元相差甚遠。況鄉鎮之土地不可能達到土地法第九十七條所定最高上限年息百分之十計算之租金。是買回契約約定之補償費，上訴人主張係借用二千五百萬元依月息百分之二點二五計算之利息，即與事實相符。㈡、買回契約附註記載：「…如乙方（即上訴人）得買回土地出售他人而不償還母利時… 」所謂母利，即本金與利息，如買回契約為真實，則係返還價金及補償費而非「母利」，尤足證明兩造訂約之真意為借貸關係。㈢、兩造買賣系爭土地二筆之總價二千五百萬元與被上訴人於檢察官偵訊時所稱：囑許秋滄貸放二千五百萬元云云（台灣台北地方法院檢察署七十六年偵字第一三八四五號詐欺案件七十六年九月十五日偵訊筆錄）相同，顯與一般買賣習慣，先約定單價，再計算總價者不合，故實際為借貸而非買賣。㈣、兩造訂約時，大都由許秋滄代理被上訴人處理，許秋滄承認伊使用台北郵政七－二三五號信箱與上訴人通訊。上訴人曾收受自上開信箱署「許」信函，記載：「…自貸借日期開始已過半年」，足證兩造之真意係借貸關係。依上所述，上訴人主張兩造訂定之不動產買賣契約及買回契約係通謀而為之虛偽意思表示，應可採信。惟民法第八十七條第二項規定：虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，兩造買賣契約，隱藏擔保信託之法律關係，則上訴人主張該買賣行為無效，本位聲明請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記，自難准許。兩造真意既在成立擔保信託契約，自應受該契約之拘束，即上訴人清償借款本息後，始能請求被上訴人移轉系爭土地之所有權。上訴人雖主張：⑴七十二年十一月十五日由乃妻簽發金額二千五百萬元及利息六百七十五萬元支票各一紙，存於陳景岳律師處保管。⑵系爭土地重測時，因被上訴人指界錯誤，使伊損失土地四八三平方公尺，應由被上訴人賠償。⑶被上訴人將系爭土地設定抵押權予台中市第一信用合作社，擔保借款二千五百三十萬元（實借二千三百萬元），合計已超過上訴人應還本息，無須同時履行還款始能請求移轉登記云云。惟上開二張支票存於陳景岳律師處，未交付被上訴人，自不生清償效力。至謂被上訴人指界錯誤致系爭土地短少四八三平方公尺（折合一四六點一一坪），縱應由被上訴人賠償，依上訴人主張每坪以三萬元計算，亦僅四百三十八萬三千三百元，連同被上訴人設定抵押借款二千五百三十萬元，實借二千三百萬元，共計二千七百三十八萬三千三百元。然自七十二年十月七日借款至原審辯論終結時止，已六年餘，兩造約定之利息為週年百分之二十七（月息百分之二點二五），依民法第二百零五條規定，超過百分之二十部分，被上訴人固無請求權，以週年利率百分之二十計算，二千五百萬元六年之利息為三千萬元，連同本金共為五千五百萬元，扣除上訴人主張之損害賠償及抵押借款合計為二千七百三十八萬三千三百元，上訴人尚欠被上訴人二千七百六十一萬六千七百元。況上訴人提出之抵押借款證明係七十六年間出具，現今是否仍有此項借款，及被上訴人應否負前開損害賠償責任，均不確定，且均非清償行為。上訴人既未清償借款本息，兩造擔保信託關係仍然存在。次查我國民法未規定信託行為，實務上承認信託行為仿自日本，依日本判例意旨，擔保信託（即信託讓與擔保）之當事人，得約定債務人屆清償期不為清償時，債權人即取得擔保物之處分權或歸屬權，處分權發生時，貸與人得將擔保物出售，所得價款清償本息後，如有剩餘，即返還債務人。歸屬權發生時，該擔保物即歸屬債權人所有，如無約定時，視為債權人有歸屬權。兩造之信託讓與擔保行為係訂定買賣契約及買回契約，與歸屬權相當，我實務上雖尚無上述判例或解釋，然查信託讓與擔保之債權人，非如抵押權人之得行使抵押權，就拍賣抵押物之價金而受清償，倘債權人取得一般之執行名義，因擔保之不動產登記為債權人所有，不能對之強制執行，如債務人無其他財產，其債權將永無實現之日，坐待請求權消滅時效之完成，非但本利無法取回，且須繳納土地賦稅，倘不承認債權人有歸屬權，豈為事理之平。以本件言，兩造原約定買回期間為一年，然經過六年餘，上訴人未付分文本息，倘非近年來地價飆漲，上訴人儘可長期拖延，俟土地漲價超過其應清償之本息時，再提起訴訟；而被上訴人依買賣契約之約定，對於擔保之系爭土地既不能使用，收益或處分，每年須繳納稅賦，其本金及利息之請求權，縱不罹於時效而消滅，亦須受通貨膨脹，貨幣貶值之損害，是上訴人提起本件訴訟，顯然有悖誠信原則。末查信託讓與擔保，必債務人清償借款後，始能請求債權人將擔保物移轉登記為其所有，即債務人有先為履行之義務，不發生同時履行問題，上訴人有關同時履行抗辯之主張，亦無可採。從而其備位聲明亦無理由等詞，為其判斷基礎。

查原審認定兩造所訂買賣契約隱藏擔保信託之法律關係，訂約之真意為借貸而非買賣，其真意既在成立擔保信託契約，自應受該契約之拘束。果係如此，債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託之讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，本院七十年台上字第一○四號著有判例。本件上訴人如未依約清償債務，依前揭判例意旨，被上訴人僅能將擔保物變賣或估價，而就該價金受償。兩造間前開契約是否有以回贖期間為其金錢債務清償期之合意﹖自應詳查。倘如原審所認定：上訴人如屆期未為清償不動產之所有權即歸屬於被上訴人（即承認債權人有所謂歸屬權），是否與民法第八百七十三條第二項規定之情形相當而應歸無效﹖非無斟酌餘地。原審捨我國民法規定及判例意旨於不顧，所引日本判例究何所指，並未引述其年號，且未詳酌兩造訂約之意旨，命兩造依法辯論，顯然未盡審理之能事，且有判決不備理由之違法。次查兩造既合意將前開支票存放陳景岳律師處，則是否有指示交付之合意﹖債權屆清償期，被上訴人如得逕向陳景岳律師領取並提示，上訴人是否應負債務不履行責任﹖亦待詳查。再查原審謂補償費即為利息之約定，然其計算利息，關於七十四年十一月二十八日以前部分，捨當時有效之利率管理條例所定利率，而依民法第二百零五條所定最高利率年息百分之二十計算，亦有未合。上訴論旨，執此指摘原判決，聲明廢棄，為有理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 七十九 年 五 月 二十五 日最高法院民事第五庭審判長法官 孫 森 焱法官 楊 慧 英法官 張 福 安法官 吳 啟 賓法官 朱 錦 娟右正本證明與原本無異書記官中 華 民 國 七十九 年 六 月 日Ｖ