最高法院 80 年度台上字第 1267 號 民事

要旨

案由

右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十年一月三十日台灣高等法院第二審判決（七十九年度上字第三七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國七十五年四月二十八日，受讓台北市大同區樹德社區所管理之蘭州市場四個攤位，總價新台幣（下同）一百五十萬元，因週轉困難，乃向伊借用支票使用，經伊簽發第一商業銀行萬華分行為付款人，發票日七十五年七月十二日票號0000000號面額五十萬元之遠期支票乙紙交付被上訴人，到期前被上訴人無法歸墊，伊欲向其索回該支票，被上訴人謂其以貼補利息之方式，得樹德社區理事會同意，暫不提示支票付款，俟其以現金換回支票，始歸還與伊。嗣被上訴人事後一再拖延給付價款，樹德社區理事會乃於七十五年十一月十四日提示支票付款，被上訴人乃開立借用證與伊以為憑證，迨七十八年八月十七日伊催告被上訴人於五日內清償，被上訴人竟置之不理等情。求為命被上訴人如數清償借款，及加付法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：伊並未向上訴人借用系爭五十萬元。且伊於七十六年三月一日與上訴人簽訂協議書，就坐落台北市○○區○○段二小段第三六五－五號、第五九－二號等土地合夥興建房屋，伊曾開立借用證多張與上訴人，依該協議書第三條約定，上訴人應將所建房屋出售所得二分之一給付與伊作為酬金，上訴人迄未給付，且拒與伊會算，自不得請求伊償還借款等語，資為抗辯。

原審審理結果以：上訴人主張之事實，固據提出借用證，及台北二十支郵局第四一○號存證信函為憑，但為被上訴人所否認。查兩造曾於七十六年三月一日在台北市斯文里里長周金錐家中協議房屋合建事宜，被上訴人曾當場開立多張借用證與上訴人，為購買土地之用，惟上訴人並未當場付款與被上訴人等情，業據證人周金錐證述甚明。周金錐雖稱系爭支票似係兩造合夥做生意，由上訴人交付被上訴人，為買受攤位之用云云，惟其證詞並非確定，尚不足採。次查被上訴人交付上訴人借用證共計四十八張，上訴人據以請求返還借款者為其中編號二十六號者，參諸周金錐之證言，該四十八張借用證係於七十六年三月一日一次作成。系爭支票則係於七十五年十一月十四日提示付款，有第一商業銀行萬華分行函附支票影本可稽。經查上訴人於第一審即主張：樹德社區理事會認事有蹊蹺，乃於七十五年十一月十四日將系爭支票提示，上訴人知悉上情後即找被上訴人理論，並要求被上訴人開立借用證以為憑據云云。則借用證所載日期，絕不可能為七十五年十一月十三日。復查兩造協議建屋之另一見證人黃萬勝雖證稱：被上訴人開立多張借用證是向上訴人借錢及處理攤販之用，錢已交付云云，證人樹德社區理事會前理事長蔡自在於第一審則證稱：五十萬元支票係被上訴人交付於伊，並未說明支票從何而來云云，亦不能證明系爭借用證所載五十萬元，係由上訴人墊款，清償系爭支票金額而來。上訴人之主張，自不足採。按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，上訴人未能證明其代被上訴人清償樹德社區理事會攤位價款而簽付支票五十萬元，即係本件編號二十六號借用證所載五十萬元借款，該編號二十六號借用證，係被上訴人在周金錐家中與上訴人協議合建房屋事宜開出多張借用證中之一張，僅為合建房屋出資之計算方法，並未當場付款等情，既經周金錐證述無異，借貸契約自屬尚未發生效力，上訴人據以請求被上訴人返還借款並加附遲延利息，尚非法之所許。被上訴人依兩造所立協議書內容所為抵銷之抗辯，無審酌必要。因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人之訴，經核於法尚無違誤。上訴論旨雖謂：系爭借用證已明白記載：「右記款項借用是實，即日領收足訖」。參諸最高法院六十九年台上字第三五四六號判例，應解為上訴人就金錢借貸要物性之具備，已盡舉證責任。且依兩造協議書第七條載明：被上訴人向上訴人借入四百九十八萬九千七百九十九元，故被上訴人依第六條規定請求給付酬金時，上訴人得以對於被上訴人之上開債權主張抵銷，被上訴人並應立借據予上訴人收執，以表公平合理等語。係指被上訴人可請求給付酬金時，上訴人得以所欠四百餘萬元主張抵銷而言。雖被上訴人以：上訴人尚欠其二千一百二十八萬九千四百九十四元，因而提出抵銷之抗辯，原審即應調查被上訴人所為抵銷抗辯是否有理云云。惟查上訴人請求被上訴人返還借款係主張被上訴人向伊借用系爭五十萬元支票，因而書具第二十六號借用證，為其原因事實，原審斟酌調查證據而為辯論之結果，認定被上訴人所以書具上開借用證，係為與上訴人合夥興建房屋，憑以計算出資之用，與上訴人所主張起訴之原因事實無關。雖原審依周金錐之證言認定：簽立借據時，上訴人並未當場交錢，借貸契約尚未發生效力云云，與協議書第七條所載：因被上訴人向上訴人借款而由被上訴人開立借據於上訴人之意旨不符，惟上訴人既非主張被上訴人係為合建房屋而向上訴人借款，則上開論斷固不無可議，惟與判決結果尚無影響，仍應予維持。再查被上訴人始終否認上訴人主張之事實為實在，其為抵銷之抗辯係就上訴人主張之原因事實實在為前提。原審既認上訴人主張之原因事實並非實在，對於被上訴人提出抵銷之抗辯自無審酌之必要。上訴人執上開情詞，並就原審其他取捨證據，認定事實之職權行使，指摘其不當，求予廢棄原判決，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十 年 六 月 七 日最高法院民事第四庭審判長法官 孫 森 焱法官 楊 慧 英法官 張 福 安法官 朱 錦 娟法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異書記官中 華 民 國 八十 年 六 月 二十二 日