要旨
上訴人於第一審既以因贈與關係而使用系爭土地為抗辯，其於斯時以前之占有，自非以行使地上權之意思而占有。則上訴人嗣始變為以行使地上權之意思占有，其以行使地上權意思占有之期間顯不足十年或二十年，是無從請求登記為地上權人，其上開關於地上權之抗辯，亦非可取。上訴人既不能證明其占有系爭土地有合法權源，被上訴人主張上訴人為無權占有，依民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，請求上訴人將系爭土地上之建物拆除，將系爭土地返還被上訴人，洵屬正當。
案由
上 訴 人 王炳泰 住臺灣省新竹市○○路三九巷四○號 被 上訴 人 中國石油股份有限公司 設台北市○○路○段八三號 法定代理人 陳耀生 住同右 訴訟代理人 曾肇昌律師 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十一年四月二十日台灣高等法院第二審判決（八十一年度上字第二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：坐落新竹市○○段一二八四號土地為伊所有，上訴人無任何權源，擅自占用如原判決附圖㈡所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ部分土地建屋居住，並占用如該附圖所示Ｍ部分土地等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人將上開Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ部分土地上之建物拆除後，連同上開Ｍ部分土地（下稱系爭土地）返還伊之判決。 上訴人則以：系爭土地前所有人同意伊使用該土地，伊和平繼續公然占有該土地四十年，已完成取得地上權時效之要件，得登記為地上權人，被上訴人不得請求伊拆屋還地等語，資有抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張坐落新竹市○○段一二八四號土地係伊所有，上訴人占用如原判決附圖㈡所示Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｎ部分土地建屋居住，並占用如該附圖所示Ｍ部分土地之事實，有其提出之土地登記簿謄本在卷可證，復經第一審勘驗現場，並囑託新竹市地政事務所測量繪製複丈成果圖附卷可稽，且為上訴人所不爭，堪信為真實。雖上訴人辯稱，系爭土地前所有人同意伊使用該土地，伊已完成地上權取得時效之要件，得登記為地上權人等語。惟查其提出台灣金屬鑛業股份有限公司（下稱台金公司）民國六十四年四月八日書函，並未表示將系爭土地交給上訴人使用；其提出台金公司具名之土地使用權同意書，係給予第一審共同被告戚金龍（戚金龍於第一審受拆屋還地之敗訴判決後，雖提起第二審上訴，嗣又撤回上訴，已告確定）及訴外人袁延年，而非給予上訴人；且證人曹少甫結證稱：公司未同意上訴人蓋屋等語。足證台金公司並未同意上訴人使用系爭土地。又上訴人提出之修繕證，亦無新竹煤礦局或台金公司同意上訴人使用系爭土地之記載，亦不足為上訴人有利之證明。雖上訴人於第一審辯稱，新竹煤礦局（於三十八年間）將系爭土地贈與其父王壽堂云云。惟當時新竹煤礦局並非系爭土地所有人，上訴人復未證明贈與之事實，其上開抗辯即無足取。又上訴人於原審改稱，伊已完成取得地上權時效之要件，得登記為地上權人云云。惟上訴人於第一審既以因贈與關係而使用系爭土地為抗辯，其於斯時以前之占有，自非以行使地上權之意思而占有。則上訴人嗣始變為以行使地上權之意思占有，其以行使地上權意思占有之期間顯不足十年或二十年，是無從請求登記為地上權人，其上開關於地上權之抗辯，亦非可取。上訴人既不能證明其占有系爭土地有合法權源，被上訴人主張上訴人為無權占有，依民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，請求上訴人將系爭土地上之建物拆除，將系爭土地返還被上訴人，洵屬正當，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，核於法並無違誤。查上訴人於第一審雖稱，新竹煤礦局將系爭土地贈與其父王壽堂，有該局總經理俞物恆及安全主管郭希元可證云云，惟未表明該二證人之住居所（見一審卷五六頁、五七頁、二三五頁、二三六頁、二四六頁正面）。經第一審判決認為，依上訴人所述該二人均居住在美國，該院無從通知作證，故上訴人占用系爭土地係新竹煤礦局贈與其父之抗辯，不足採取等語（見一審卷二八四頁反面）。然上訴人於原審仍未表明該二證人之住居所，原審自無從予以調查。上訴論旨，復就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決對其部分為不當，並就原審已論斷者，猶言未論斷，聲明廢棄對其部分之原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 八 月 二十一 日最高法院民事第四庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 吳 啟 賓 法官 葛 浩 坡 法官 徐 璧 湖 法官 蘇 茂 秋 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 九 月 七 日Ｍ
