要旨
五十四年司法院大法官會議釋字第一○七號解釋理由已稱：「本院院字第一八三三號解釋係對未登記不動產所有人之回復請求權而發，至已登記不動產所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，應予補充解釋。」系爭土地既經登記為被上訴人所有，自應適用現行有效之司法院大法官會議釋字第一○七號解釋，即無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。 至司法院大法官會議釋字第二九一號解釋係針對內政部於七十七年八月十七日訂頒時效取得地上權登記審查要點第五點第一項有關「應依土地登記規則第七十條提出合法建物證明文件」之規定，認與憲法保障人民財產權意旨不符，應停止其適用，至於該地上建物所有人，是否因時效而取得地上權而得請求為地上權登記，仍須視其是否符合民法第七百六十九條至第七百七十二條相關規定之要件，以為決定。非謂依該解釋，凡無權占有他人土地者，經過相當期間，即可請求登記為地上權人。
案由
上 訴 人 蔣安華 住台灣省台中縣大雅鄉○○路九九巷十號 胡義發 住同右巷十四號 姚炳銀 住同右巷十三號 楊本富 住同右巷十五號 張吉才 住同右路七七號 任青山 住同右路九一號 吳簡淑 住同右路三九號 景呂勤 住同右路九三號 盧壽安 住同右路六一巷三號 陳清田 住同右巷五號 馬雲清 住同右路九九巷九－一號 張國能 住同右巷六號 陳萬興 住同右路九五號 尚志保 住同右巷十二號 稅溪漢 住同右路八五號 楊玉卿 住同右路八七號 黃俊良 住同右路七五號 彭忠義 住同右路七九號 鄭昌崇 住同右路八三號 稅漢文 住同右路六一巷四號 被上訴人 楊天振 住台灣省台中市○○街三一巷十七弄四號 楊長剛 住台灣省台中縣大雅鄉○○村○○路六甲巷十四號 右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國八十一年七月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十年度上字第五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件被上訴人主張：坐落台中縣大雅鄉○○○段一九四之九七至一九四之一二三、一九四之一三○、一九四之一三一、一九四之一四五、一九四之一四六、一九四之一六四號等土地三十三筆，為伊各按應有部分二分之一共有。詎上訴人未經伊同意，擅自於系爭土地上搭蓋建物及工作物，分別占用如原判決附圖一、二所示土地，自屬無權占有，經伊催告其交還土地，均不置理，爰本於所有人之地位，訴請上訴人分別將其占用之土地上地上物拆除，交還土地於伊等情，求為命上訴人拆屋還地之判決。（其中關於一九四之一二一、一九四之一二二、一九四之一二三、一九四之一三○、一九四之一三一號土地如原判決附表二所示編號伍至玖、拾貳部分，被上訴人已受敗訴判決確定） 上訴人則以：系爭土地上之地上物為伊出資興建，興建之初，並無人主張所有權而予阻止；且伊係和平繼續占有系爭土地三、四十年以上，設有戶籍，並有水電設備，是伊就系爭土地已分別取得地上權，被上訴人不得訴請伊拆屋交地云云，資為抗辯。並提起反訴，求為命被上訴人就系爭土地協同伊辦理地上權登記之判決。於原審則變更為請求確認上訴人之地上權存在之判決。 原審審理結果，以：坐落台中縣大雅鄉○○○段一九四之九七至一九四之一二○、一九四之一四五、一九四之一四六、一九四之一六四、一九四之一六五號等土地二八筆，為被上訴人按應有部分各二分之一共有，有土地登記簿謄本可稽。被上訴人主張上訴人未經伊同意，擅自占用上開土地上如原判決附圖一、二所示部分搭建建物及工作物等情，業經勘驗現場屬實，並經第一審囑託台中縣豐原地政事務所測量，繪製複丈成果圖可憑，雖上訴人以上開情詞置辯。惟按地上權為物權之一種，主張取得時效須以行使地上權之意思而占有為要件，本件上訴人並不能證明其自始即基於行使地上權之意思而占用系爭土地，已無適用地上權取得時效規定之餘地；且地上權為不動產物權，須經登記始能取得，上訴人雖已向台中縣豐原地政事務所申請就系爭土地為設定地上權之登記，並由該地政事務所為公告，然於公告期間內土地所有人即被上訴人已經提出異議，為上訴人所不爭執，是上訴人尚未能取得地上權，自無從對他人主張伊享有地上權，上訴人以上抗辯，殊不足採。此外，上訴人亦不能證明其占有系爭土地係基於何種正當權源，自屬無權占有。被上訴人本於所有人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人分別將占有之系爭土地上地上物拆除，將土地交還於伊，於法洵屬正當。爰將第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回其第二審上訴。其次關於反訴部分：上訴人於第一審提起反訴，係請求命被上訴人就系爭土地協同伊辦理地上權設定登記，於上訴原審後，變更聲明，求為確認上訴人就系爭土地有地上權存在之判決。查前者為給付之訴，後者為確認之訴，二者訴訟標的不同，為訴之變更，被上訴人表示不同意，依民事訴訟法第四百四十六條前段之規定，不應准許。仍應就被上訴人在第一審所提反訴，請求上訴人協同伊辦理地上權設定登記之聲明為裁判。查上訴人提起反訴主張：伊來台後，無處棲身，乃在系爭土地上搭建建物居住，已和平繼續占有二、三十年以上，依民法第八百三十二條規定，早有地上權存在，自得請求辦理地上權登記等情。惟按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二條準用第七百七十條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院六十八年台上字第三三○八號判例參照）。從而上訴人主張伊占有系爭土地建屋迄今，已逾二、三十年，自始無人主張權利，已取得地上權，訴請被上訴人應協同伊辦理地上權登記云云，揆之上開說明，自為法所不許。爰將第一審關此部分所為上訴人敗訴之判決，予以維持，駁回其第二審上訴。經核於法洵無違誤。查上訴人於第一審提起反訴，請求被上訴人協同辦理地上權登記，則在辦理地上權登記以前，其地上權尚未發生。嗣上訴人變更聲明，求為確認上訴人就系爭土地有地上權存在，其主張之訴訟標的與原訴之訴訟標的自不相同。原審認係訴之變更，尚無不合。上訴論旨雖謂：伊和平占有系爭土地早在三十年以前，依二十八年司法院院字第一八三三號解釋，不動產回復請求權應適用民法第一百二十五條關於消滅時效規定，而不得適用解釋在後之五十四年司法院大法官會議釋字第一○七號解釋認已登記不動產所有人之回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。又依司法院大法官會議釋字第二九一號解釋，祗須和平繼續公然占有他人土地二十年，完成法定取得時效期間，違建戶即可依法取得地上權登記，土地所有人不得請求拆屋還地，原判決均未予論列，於法自屬有違云云。惟查五十四年司法院大法官會議釋字第一○七號解釋理由已稱：「本院院字第一八三三號解釋係對未登記不動產所有人之回復請求權而發，至已登記不動產所有人回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，應予補充解釋。」系爭土地既經登記為被上訴人所有，自應適用現行有效之司法院大法官會議釋字第一○七號解釋，即無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用；至司法院大法官會議釋字第二九一號解釋係針對內政部於七十七年八月十七日訂頒時效取得地上權登記審查要點第五點第一項有關「應依土地登記規則第七十條提出合法建物證明文件」之規定，認與憲法保障人民財產權意旨不符，應停止其適用，至於該地上建物所有人，是否因時效而取得地上權而得請求為地上權登記，仍須視其是否符合民法第七百六十九條至第七百七十二條相關規定之要件，以為決定。非謂依該解釋，凡無權占有他人土地者，經過相當期間，即可請求登記為地上權人，原判決關此二點雖未於理由項下予以說明，然於判決結果尚不生影響，原判決仍非不可維持。上訴人執上開情詞，並就原審其他取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 十一 月 十三 日最高法院民事第三庭 審判長法官 孫 森 焱 法官 朱 錦 娟 法官 蘇 達 志 法官 許 朝 雄 法官 謝 正 勝 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 十一 月 二十五 日Ｌ
