要旨
原審既認定莊垂慶於第一次手術前已告知上訴人手術原因及可能發生之併發症等事項，何以上訴人於第一次手術後，竟拒絕復健及接受第二次手術？上訴人於第一次手術後是否繼續接受門診？亦待推求。此與認定被上訴人是否未盡醫療法第四十六條、第五十八條之告知義務，而應負侵權行為責任或債務不履行責任，所關頗切，自應詳予勾稽，以明究竟。
案由
上 訴 人 蕭秋來 住台灣省南投縣竹山鎮桶頭里小旗巷六五號 被 上訴 人 財團法人長庚紀念醫院 住台北市○○○路一九九號 法定代理人 張昭雄 住同右 被 上訴 人 莊垂慶 住台北市○○○路七九四巷十一弄二十五號六樓 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十一年七月十三日台灣高等法院第二審判決（八十年度上字第四九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張：伊因左小腿壓傷致神經痛，於民國七十六年十二月二十八日赴被上訴人財團法人長庚紀念醫院（簡稱長庚醫院）求診，由該院醫師即被上訴人莊垂慶實施手術治療。由於醫療行為不當，不僅導致原有之左小腿神經痛加劇，甚至造成左小腿畸型、紅腫、無法穿鞋，背部又感麻木酸痛。莊垂慶於施行手術之際，未向伊告知手術計劃及可能發生之後遺症，又未徵得伊同意，擅自抽割左背肌及抽取右小腿之腳筋，移植於左小腿，造成上述損害。亦有違反醫療行為之附隨義務，應負侵權行為及債務不履行責任，長庚醫院為莊垂慶之僱用人，應連帶負損害賠償責任等情。求為命被上訴人連帶給付伊新台幣（下同）九十萬六千二百二十元並加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：莊垂慶於實施手術前已向上訴人告知各項手術計劃並經其同意始予進行，伊已盡善良管理人之注意義務，全部醫療行為並無任何失誤，乃因上訴人於接受第一次手術後拒不遵囑進行復健治療，以備實施第二次手術，嗣又自行放棄第二次手術，致未完成原預定之醫療計畫，責在上訴人自己，伊無侵權行為或債務不履行情事云云，資為抗辯。 原審以：上訴人前向檢察官告訴莊垂慶觸犯業務過失重傷害罪嫌，經檢察官調取上訴人病歷，連同全案卷證資料，送請行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱醫審會）鑑定結果認：「病人之主述為腳痛，而莊醫師在手術紀錄中也明記發現神經瘤，把神經瘤切除並做神經移植，以利該神經（本來斷裂）之復原。根據手術紀錄，除了切除神經瘤，莊醫師也做了肌肉粘連分離術及肌腱延長術，上開處置並無違背醫學上之基本原則，莊醫師無過失」。嗣上訴人向法院提起自訴，原審法院刑事庭再次送請醫審會，就病情、病歷記載及莊垂慶之供述，研判是否確有施行二次手術之必要等項為詳實之鑑定，據覆：「１、手術後仍有腳痛之說明理由（指莊醫師之說明）是合理。２、由病歷病情之記載，該病人可能須接受多次手術，以專業立場來判斷，一次手術絕對無法完成其盡美。３、麻木與痛均為病人主覺症狀，無法檢驗得出。本件左臂麻木的現象，可能在少數人會發生，但雖不能完全恢復，過幾年大部分病人均會適應。此類現象不能說是手術不當，而是可能遇到的一種少見情況。至於痛則往往是屬疤痕肥厚或纖維比較厲害才會痛。還牽涉到病人體質及傷口復癒過程中，有否發炎而定。如果這樣的話，也可以治療，而可以恢復」等語。亦認莊垂慶醫療上並無過失。經囑託國防醫學院轉由三軍總醫院鑑定結果，亦認：「１、割取背闊肌肌皮瓣為整型重建手術中，最常用的皮瓣供給區。該皮瓣之割取步驟，不會觸及臂神經叢。失去該肌肉，可能會對上臂之內收有少許影響，但上臂之內收，另胸大、小肌，大、小圓肌及後鋸肌之協助，完全足以完成上臂之內收。因此，不會引起上臂麻木或無力現象。２、本項手術為該員病況治療中必要之重建手術，對病況而言，至為適當。無治療不當之步驟。」，嗣再囑託三軍總醫院勘驗，檢視上訴人之傷口狀況後，再予鑑定莊垂慶之醫療行為有無過失等情，據覆：「傷口檢視之結果，皮瓣生長情形良好，而形成之瘢痕，造成足跟運動不良，非關於手術之錯失。至於神經手術後可能形成之神經瘤，亦為可能形成之現象。因受損神經管大小，與移植神經徑大小比例不同。至於手術前醫師預定使用大腿肌瓣而改使用較大之背闊肌肌皮瓣，以敷蓋較大之傷口，依手術之常理判斷，亦屬合理之臨時考量」等情。認定莊垂慶無過失。再將上訴人在榮總台中分院、三軍總醫院、長庚醫院、沙鹿童綜合醫院、陸軍八○三醫院之病歷資料，函送台大醫院，請以臨床檢視上訴人身體方式，進行鑑定，據覆：「重建手術必須有代價，部分正常組織得以犧牲，始有希望重建。但現況似乎重建後之效果不頂理想。形成目前的後果，醫生之行為，熱心重建，我認為沒有錯。只是沒有充分給病人解釋（術前溝通不足），應予檢討」。依前開各次鑑定，咸認莊垂慶對上訴人所實施之醫療手術行為並無失誤或不當情形，亦無任何過失可言。雖上訴人主張，其於接受手術後，左小腿神經仍感疼痛，且變成畸型、紅腫等情，惟據莊垂慶辯稱：因上訴人之左小腿前面部位之兩條神經及後面部位之一條神經全部受傷，伊先為其進行後面部位之神經移植手術，並以擴背肌瓣移植至左小腿，手術係以上訴人伏臥姿勢進行，歷八小時完成。如立即將其翻身仰臥再作腿前部位之神經移植重建，勢必壓迫甫經完成之腿後部位神經及肌皮瓣吻合血管，故須將已完成之腿後部位進行復健，俟半年至一年後其腳趾及足踝關節能動時，始能進行腿前部位神經之手術以除去其疼痛。然上訴人於第一次手術後二週餘，即行出院，拒作復健治療，並放棄第二次手術等情，為上訴人所不爭。莊垂慶所為第一次手術既無違背醫學上之基本原理，並無過失，而上訴人於第一次手術後，不但不遵囑作復健治療即行出院，且自行放棄第二次手術，即不得以第一次手術後之傷口暫時狀況，即指損害已發生而諉責於莊垂慶。又莊垂慶以上訴人之背肌移植於左小腿，縱有左臂麻木現象，仍可治療恢復，且手術前預定使用大腿肌瓣，其後改用背闊肌肌皮瓣，以敷蓋較大傷口，依手術之常理判斷，亦屬合理之臨時考量，具見前述鑑定意見，堪認莊垂慶所為尚無過失或不當可言。上訴人於手術前一日即出具手術同意書表示願意接受被上訴人醫院施行之一切必要治療及手術，且醫師進行手術，均須病人配合，始能實施。上訴人指被上訴人未告知預定之手術項目及其後遺症等項，違反醫療之附隨義務，已難採信，且上訴人左小腿迄今所以未能治癒，乃因上訴人不為協力配合所致，則莊垂慶之告知縱有未臻詳盡情事，亦難指上訴人損害之發生與之有相當因果關係。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。 惟查上訴人於起訴時即主張：伊於被上訴人手術不當，造成伊不堪忍受之痛楚後，曾質問莊垂慶，莊垂慶除表示因手術不當外，祇會搖頭，已感無力回天，伊見狀感到無奈，乃於七十七年一月二十日悵然出院，幾經交涉，不得要領云云（見第一審卷第六頁）。嗣於原審又指稱：伊手術後請莊垂慶繼續為伊治療，莊垂慶屢次拒絕，伊始攜帶錄音機前去錄音云云（見原審卷第三三頁背面）。準此以觀，上訴人似未拒絕接受莊垂慶繼續治療。乃原審竟謂：莊垂慶辯稱：上訴人於第一次手術後二週餘即行出院，拒作復健治療，並放棄第二次手術等情，「為上訴人所不爭」云云，顯與上開卷存訴訟資料不符。究竟上訴人之所以未接受第二次手術，係因被上訴人蓄意遷延，不予治療，抑或上訴人不為協力配合所致，兩造既爭執甚烈，自應由事實審法院進一步調查審認，以利判斷。再查莊垂慶苟於施行手術之前，已對上訴人告知手術計劃及可能發生之後遺症，則上訴人當知其於第一次手術後，尚需先作半年至一年之復健，再進行第二次手術，始能解除其左小腿之痛苦，衡之常情，上訴人既同意接受第一次手術，當無拒絕復健及接受第二次手術，任使病情惡化之理。原審既認定莊垂慶於第一次手術前已告知上訴人手術原因及可能發生之併發症等事項，何以上訴人於第一次手術後，竟拒絕復健及接受第二次手術﹖上訴人於第一次手術後是否繼續接受門診﹖亦待推求。此與認定被上訴人是否未盡醫療法第四十六條、第五十八條之告知義務，而應負侵權行為責任或債務不履行責任，所關頗切，自應詳予勾稽，以明究竟。本件事實既欠明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查依侵權行為及依債務不履行請求損害賠償之範圍不同。上訴人請求賠償之損害各如何﹖案經發回，應併注意闡明，命為適當之陳明。併此指明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十一 年 十二 月 十八 日最高法院民事第三庭 審判長法官 孫 森 焱 法官 朱 錦 娟 法官 蘇 達 志 法官 許 朝 雄 法官 蕭 亨 國 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十一 年 十二 月 三十一 日Ｔ
