最高法院 81 年度台上字第 301 號 民事

要旨

案由

右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十年十二月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十年度上字第四六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人先後於民國七十七年九月十日、七十七年十一月二十一日及七十八年三月十七日，向伊借款共新台幣（下同）七十萬元，約定七十八年九月十六日償還，利息按中央銀行核定放款利率計算，逾期違約金按每百元日息七分計算。上訴人並於七十七年三月十七日提供其所有坐落南投縣埔里鎮○里段○○○段七－二○○號（重測後新編同鎮○○段八一五號）建地，為伊設定抵押權，以為擔保。茲逾期已久，上訴人仍不償還等情。求為命上訴人給付七十萬元及其違約金之判決。

上訴人則以：伊未向被上訴人告借，係向被上訴人之親戚即訴外人楊春鳳借款十五萬元。至於楊春鳳辦理如何內容之抵押權設定登記，伊不知悉等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：被上訴人就其主張之前開事實，業據提出抵押權設定契約書為證（另有他項權利證明書影本，見第一審卷第二八頁），並經證人楊春鳳證明屬實。且本件借款，在代書事務所辦理抵押權設定登記之申請書類時，上訴人之夫許鼎富在場，為上訴人所不爭執。據許鼎富證稱，系爭借款均由伊處理。查前開抵押權設定契約書記載：被上訴人為權利人，上訴人為債務人兼設定人，許鼎富為連帶保證人。上訴人對於該契約書所蓋印章均認為真正等情。上訴人為借款人，自堪認定。又另案台灣台中地方法院檢察署八十年度投偵字第一八○七號詐欺案件偵查時，證人即葉德和代書之女葉美鈴證稱：當時雙方會發生爭執，就擔保金額由五十萬元更改為七十萬元，權利人、債務人及連帶保證人均在更改處加蓋印章等語，證人簡清波證稱：七十八年三月間，潘阿春自廖碧和（按係葉德和之誤）代書處打電話向伊借二十萬元，謂係設定抵押尚欠二十萬元，伊約於二十分鐘後持二十萬元至該代書處交與潘阿春，當時許鼎富亦在場等語。有調閱之該偵查案件卷宗可稽。參以證人葉美玲證稱：本件係先有債務，始設定抵押權等情。被上訴人在辦理抵押權設定登記手續以前已交付五十萬元與上訴人，於葉德和代書事務所辦理申請書類時再向證人簡清波調借二十萬元交付上訴人溱足七十萬元，堪以認定。否則上訴人夫妻何以在更改金額為七十萬元處加蓋印章，任由代書送件完成抵押權設定登記。上訴人辯解，伊係向楊春鳳告借，僅借得十五萬元云云。業經楊春鳳否認，自難採信。次查本件借款七十萬元之清償期七十八年九月十六日已屆滿，被上訴人訴請上訴人償還及給付違約金，固屬有據。惟約定之違約金過高者，法院得核減至相當金額，民法第二百五十二條定有明文。茲斟酌本件借貸經過，及被上訴人陳稱設定抵押權時，上訴人財物情況已惡化等情。兩造約定按每百元日息七分計算違約金，尚嫌過高，應核減按每百元日息四分計算為相當云云。為其得心證之理由，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部廢棄，命上訴人給付七十萬元及按每百元日息四分計算違約金，於法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使，為違背法令，聲明廢棄原判決其敗訴部分，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 八十一 年 二 月 二十 日最高法院民事第一庭審判長法官 劉 煥 宇法官 曾 桂 香法官 范 秉 閣法官 林 奇 福法官 吳 正 一中 華 民 國 八十一 年 三 月 二 日＆