最高法院民事判決

要旨

案由

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第三六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國七十九年間委託並授權訴外人張治南以伊所有系爭坐落台北縣新店市○○段木柵小段第000－000號土地所有權應有部分五分之一、同小段第二四三之二八一號土地所有權應有部分一二○分之一及第000－000號土地上建號一九八，門牌台北市○○市○○街五四號三樓房屋，設定抵押權向中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中國信託銀行）借款新臺幣（下同）一百八十萬元，而將上開房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證等交付張治南。詎張治南於完成上開受任行為後，遲未將上述證件返還伊，擅自將之提供訴外人張聘禮持向被上訴人以伊名義設定最高限額九十六萬元抵押權登記與被上訴人二人，應有部分各二分之一。該抵押權之設定未經伊同意，伊亦未向被上訴人借款，對伊不生效力。被上訴人自應將該抵押權設定登記予以塗銷等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人塗銷前開抵押權設定登記之判決。（上訴人於第一審僅請求就000－000號土地及建物部分之抵押權登記予以塗銷，於原審擴張請求就二四三之二八一號土地部分之抵押權登記亦併予塗銷）。

被上訴人則以：本件抵押權乃上訴人授權訴外人張聘禮向伊借款時設定登記與伊，伊二人已依約各交付借款四十萬元共八十萬元與張聘禮。該抵押權設定登記合法有效。縱認上訴人未曾授權與張聘禮，但其將所有權狀、印鑑證明、身分證等設定抵押權所需證件交付張治南，提供張聘禮持向伊設定本件抵押權即足表示其曾授予代理權與張聘禮，其後伊以存證信函將情告知上訴人，催其清償，嗣又當面催討，上訴人均未否認其事，依表見代理規定，上訴人亦應負授權人責任等語，資為抗辯。

原審以：查系爭房地為上訴人所有，其上有以被上訴人為抵押權人之上開最高限額九十六萬元抵押權登記之事實，有土地及建物登記謄本可稽。該項抵押權之設定登記，係以上訴人之印鑑章蓋用於申請書上，連同上訴人之印鑑證明、身分證、戶口名簿、房地所有權狀提出於台北縣新店地政事務所申請設定登記，有調閱之該抵押權設定登記卷可查（見外放證物袋）。且為上訴人所不爭執，堪信為真實。證人張國金於八十二年十月二十六日準備程序中，固證稱：伊委託張治南向張代書（辦理向中國信託銀行抵押貸款手續之代書）取回上訴人之產權文件、印鑑章、印鑑證明，但張治南始終沒拿回來，後來被利用於設定系爭抵押登記，伊不知道等語（原審上字卷第三四、三五頁）。證人張治南於同日亦證稱：伊受上訴人之託辦妥向中國信託銀行借款，取回有關證件後，未即交還上訴人即將之借與其友張聘禮使用，伊不知張聘禮用以設定抵押及借款等語（原審上字卷第三一、三二頁）。惟系爭抵押權設定登記所使用上訴人印鑑證明係七十九年六月八日核發，而中國信託銀行之抵押登記早於七十九年四月六日即已完成登記。系爭抵押登記所附印鑑證明顯非原由張國金交付張治南用以辦理中國信託銀行抵押借款之印鑑證明。張國金改稱：張治南替上訴人取回權狀、印章等交給伊後，過了些日子，張治南說要作為工程擔保之用而向伊要上開資料，並由伊代張國燕申領印鑑證明一併交與張治南（原審上字卷第一○四頁）。嗣又稱：中國信託銀行撥款後，張治南將資料還伊，當天張治南又將資料拿走，後來張治南表示仍須印鑑證明，伊再去領一份給張治南（原審上更㈠卷第六三頁）。足見系爭抵押登記所需資料係張治南辦妥中國信託銀行抵押貸款事宜，返還與張國金後，張國金重新交付與張治南者，上訴人所稱張治南未返還資料而盜用及證人張治南，張國金等附合上訴人所稱之證言，均無足採信。證人張聘禮（現已死亡）證稱：張治南自稱係上訴人之姐張國金之男友，持有上訴人之所有權狀印鑑、印鑑證明、授權書等件，因兩人均需借款週轉，張治南遂提供上開證件要求伊出面借款由二人分配使用，伊不疑有他，乃持上開證件向被上訴人設定抵押借得八十萬元，張治南取去五十萬元，伊僅留三十萬元。但全部利息均由伊支付。借款時，張治南同去，設定前未向上訴人或張國金查證取得渠等同意，渠等不知情，迨至抵押權人聲請查封抵押物方知情等語（原審上字第四六至四八頁）。然該證人既未向上訴人姊妹查證，自難知悉張治南是否經張國金或上訴人授權，所證上訴人姊妹事先不知情，顯係推斷之詞，不足為憑。證人張國金雖稱；張治南表示工程需擔保，須借用一週左右，故將印鑑等資料交張治南，伊未同意其以系爭房地為擔保，不知其將之用以抵押借款等語（原審卷第六七頁），但張國金係因張治南須擔保而交付系爭資料，並特地再領印鑑證明乙份交付，所交者適為抵押設定所需資料。張國金稱未同意張治南設定抵押乙節，與常情有悖。且張治南如未經張國金授權，而盜用資料交由張聘禮抵押借款，則張治南早已持有抵押設定所需文件（印鑑證明無須本人領取，持有上訴人印鑑章、身分證可逕領取），如欲盜用，何須交還張國金，再由張國金再次交付（張國金最後乙次證言係返還資料當日又取去），亦與常理不合。參以被上訴人賴月嬌於清償期屆至，未獲清償，於八十年八月五日以基隆郵局第二支局第四八號存證信函催上訴人付款，信函內載明已以系爭房地設定抵押借款，嗣張國金代理上訴人前往被上訴人賴月嬌家，曾表示願還款（原審卷第三五頁）。姑毋論張國金代理上訴人前往被上訴人家，表示願還款，係如被上訴人主張代上訴人表示，或係表示證人個人願還款，其如未曾授權張治南抵押借款，何以未表明被盜用，反願代還款﹖再觀上訴人於接獲存證信函後未曾表示異議，衡情，如未授權而被盜用，絕大多數人會提出異議，且嗣後被上訴人賴月嬌住入上訴人服務之八一七醫院找上訴人催討系爭抵押借款，上訴人已知此事，復未表明被盜用，殊有違常情。足見張國金第二次將系爭房地抵押所需資料交付張治南，確係同意其就系爭房地為抵押。上訴人將系爭房地抵押所需資料交與張國金並授權張國金全體以系爭房地抵押借款，張國金復將之交付並授權與張治南，張治南依此授權，持與張聘禮委由張聘禮出面向被上訴人抵押借款，上訴人應負授權人責任。縱令認上訴人僅授權張國金抵押借款乙次，張國金第二次交付資料及授權張治南行為係超越上訴人之授權，然查上訴人即曾授權張國金轉授權張治南委託他人（代書）辦理抵押借款，足使人確信張國金經上訴人授權，得代上訴人授權他人辦理抵押借款，其再次授權張治南，經張治南轉授張聘禮代向被上訴人抵押借款，依民法第一百六十九條前段規定，仍應負授權人責任。被上訴人已將借款交付張聘禮以上訴人代理人身分收受，該款雖僅為八十萬元少於設定之九十六萬元，惟系爭抵押權係本金最高限額抵押，其抵押擔保範圍包括利息、遲延利息等，在抵押債權未全部清償前，難以確定抵押債權額（連同本金、利息）。上訴人主張超過八十萬元之抵押債權不存在，該部分之抵押登記應予塗銷，要難採取。上訴人就系爭抵押設定登記應負授權人責任，其請求塗銷，洵非有據，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回上訴人擴張之訴。

惟查上訴人主張伊僅委託張治南向中國信託銀行抵押借款一百八十萬元，並未授權張治南另向他人借款。原審亦認定張治南辦妥中國信託銀行之抵押貸款後，將有關證件及上訴人之印鑑返還張國金（按上訴人與張治南之委任關係至此已消滅），其後張國金再將有關證件並另領取印鑑證明交付張治南使用，而張治南取得各該證件及上訴人之印鑑後即與張聘禮勾串偽造上訴人之授權書偽簽發上訴人之本票持向被上訴人抵押借款得款八十萬元朋分化用，張治南因此為刑事法院判處共同偽造有價證券罪刑，又有刑事判決附卷可稽（見上更㈠卷二八頁）原審未詳予斟酌，遽認定上訴人有授權張治南為本件抵押借款之事實，不無認定事實與卷內訴訟資料矛盾之違法。又按民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原應即為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，應自負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負表見代理人之責任。查張聘禮提供系爭房地與被上訴人於七十九年八月廿八日為抵押權之設定登記，向被上訴人借款八十萬元，約定應於同年十一月廿六日清償，而未清償，被上訴人乃於其後之八十年八月五日將情函知上訴人，並向上訴人催還借款，上訴人未予答覆。原審以上訴人收受存證信函後，未曾表示異議，如未授權，絕大多數人會提出異議，認上訴應負授權人或表見代理人之責任。惟查，被上訴人函知上訴人時，張聘禮之借款行為業已完成，上訴人未予答覆，對原已成立之借貸關係，並不生影響。原審因此推定上訴人應負授權人或表見代理人之責任亦有可議。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。上訴人將印鑑章、所有權狀、身分證交張國金保管，並委託以上開證件向中國信託銀行抵押貸款，張國金轉託張治南，辦妥同銀行貸款一百八十萬元，並將所有證件均交還張國金。嗣張治南以伊工程擔保之用，向張國金索取上開證件，張國金即將該證件及其於七十九年六月八日申領之上訴人印鑑證明一併交付張治南，由張治南轉交張聘禮，張聘禮持以設定本件抵押權。為原審合法認定之事實。究竟張國金是否曾得上訴人同意將上開證件交付張治南﹖或上訴人知張治南再向被上訴人借款而未為反對之表示﹖與上訴人應否負表見代理授權人之責任攸關。（本院前次發回意旨已經指明）。原審未詳予調查審認，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，難謂無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十四 年 八 月 三十一 日最高法院民事第五庭審判長法官 張 福 安法官 吳 正 一法官 蘇 達 志法官 李 瓊 蔭法官 顏 南 全右正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 八十四 年 九 月 十三 日Ｈ