要旨
勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。
案由
最高法院民事判決 八十四年度台上字第六七三號上 訴 人 大同股份有限公司 法定代理人 林挺生 上 訴 人 白正憲 右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，兩造對於中華民國八十三年七月十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度勞上更㈡字第一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，除確定部分（即白正憲請求大同股份有限公司不得拒絕其進入公司執行業務部分）外，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人白正憲主張：伊於民國六十三年六月十七日起受僱於對造大同股份有限公司（以下稱大同公司），曾獲該公司多次獎勵，並於七十七年十二月三十日當選該公司第十二屆產業工會理事，七十八年三月二十四日當選第十二屆產業公會常務理事及理事長。嗣因多次代表工會與該公司協商有關年終獎金事宜而不見容於公司，該公司竟於七十九年一月十日違法將伊資遣。拒絕伊進入公司繼續執行業務。伊復於七十九年一月五日及同年二月二十七日分別當選第三十三屆大同公司職工福利委員會及第十二屆大同聯合職工福利委員會委員，該公司竟於七十九年一月十二日將設置於公司之工會會所拆除，拒絕伊進入公司執行工會及職工福利委員會務等情，爰求為確認兩造僱傭關係存在，並命大同公司不得拒絕伊進入公司執行業務、工會會務及職工福利委員會會務之行為，暨自七十九年一月十日起至大同公司同意伊繼續執行業務之日止，按月給付新台幣（下同）三萬三千三百二十八元及自七十九年一月十日起加付法定遲延利息之判決。（其中關於金錢請求利息超過第一審判決附表所示起算日部分，經第一審判決白正憲敗訴，未據白正憲提起上訴；又請求命大同公司不得拒絕白正憲進入大同公司執行業務部分，業經本院八十二年度台上字第三一七六號判決白正憲敗訴確定）。 上訴人大同公司則以：白正憲原任職於伊公司所屬新品開發處（以下稱新品處），負責新產品之開發設計工作。惟其當選產業工會常務理事及理事長後，熱衷工運，無心工作，未依規定請公假，七十八年度之工作績效全無，確不能勝任工作，伊依公司工作規則第十六條第五款、勞動基準法（以下稱勞基法）第十一條第五款規定，予以資遣，終止勞動契約，並無不當，兩造間之僱傭關係，即已消滅。又工會會址自七十九年一月二十日已遷至「台北市○○路六二九巷二一號二樓」，白正憲執行工會會務，應在該會址執行，不得進入伊公司內。再第三十三屆「大同公司職工福利委員會」及第十二屆「大同聯合職工福利委員會」委員之選任，違背捐助章程，應屬無效，白正憲不能取得該二福利委員會委員之資格，自不能執行其會務等語，資為抗辯。 原審將第一審所為大同公司敗訴之判決，關於命大同公司不得拒絕白正憲進入台北市○○○路三段二二號工作場所為執行工會會務之行為部分廢棄，改判駁回白正憲該部分之訴。並駁回大同公司其餘上訴，無非以：白正憲自民國六十三年六月十七日起即受僱於大同公司，於七十八年三月二十四日當選產業工會理事長。該產業工會於七十八年十二月十四日與大同公司進行年終獎金協商未果，就此爭議向台北市政府勞工局申請調解，大同公司乃於七十九年一月十日通知資遣白正憲，並於七十九年一月十二日拆除原設於公司內之產業工會會所，白正憲於同年月十五日以資遣不合法退回公司所發資遣費。產業工會會所經拆除後，將會址遷往台北市○○路六二九巷二十一號二樓等之事實，為兩造所不爭執，並有勞資爭議調解申請書，資遣通知離職付款明細表，離職員工資遣及預告支付清單、中華民國郵政國內高額滙票、大同公司產業工會變更會址及電話函附卷可稽，堪認真實。查大同公司所提出之該公司七十八年度白正憲考核表㈠雖記載白正憲工作數量十二分、工作品質十五分、工作態度十二分、整理整頓九分、出勤規律九分，合計五十七分，惟經第一審以肉眼比對，上述考核項目之原始分數係以鉛筆填載，經擦拭後再行填寫，其原始分數為工作數量二十五分，工作品質二十三分，工作態度二十分，整理整頓十分，出勤規律十分，合計八十八分。原審再予比對結果亦同。依證人即大同公司結構課長黃明輝、新品處原副處長黃錫全之證言，及七十九年二月四日之日曆紙背面書寫「明日有勞委會來調查為何資遣，公司稱：⑴ＬＴＲ賠錢，人員縮減⑵工作成績不佳者先予資遣」，益足證明上開考核表五十七分係大同公司於資遣白正憲後，為應付勞委會之調查而予塗改，白正憲經其主管考核結果，其七十八年度之工作考核成績為八十八分，顯無「對於所擔任之工作確不能勝任」情形，故大同公司不能以其考績太差，不能勝任現職有具體事實，依工作規則第六十四條、第六十五條規定，予以解僱。又依白正憲之主管黃錫全於工作週報上記載：「恭禧榮任理事長，有關未來工會與本單位之工作時間配合請與黃課長及許主任取得了解，拜託」，又依證人黃錫全、林欽章、張德華、黃明輝之證言，及白正憲曾於七十八年四、五、六月份曾領取二千二百元或不等之開會津貼，七十八年四月至七月份分別領取一千五百元、一千三百元、一千元、一千五百元之開發獎金，有薪資明細袋可證，足見白正憲當選工會理事長後，大同公司同意其與主管協議調配工作時間，其於七十八年七月二十三日以後，確有與張德華一起工作。再白正憲於上班時間未請公假而處理工會事務或參加工會活動，與工會法第三十五條第二項規定固有違反，然此與不能勝任工作究屬有間。況白正憲亦領出勤獎金，足證其未請假情形尚非嚴重，於其協辦設計工作，不生影響。從而大同公司終止其與白正憲之勞動契約，於法未合，白正憲請求確認兩造間之僱傭關係存在，及命大同公司不得拒絕其進入公司執行業務，均應准許。次查白正憲於大同公司違法解僱時，即表示反對，且即時將大同公司所發資遣費退回，並一度回大同公司上班，遭警衛拒絕，有照片可憑，復為大同公司所自認，故白正憲已將準備給付勞務之情事通知大同公司，大同公司受領勞務遲延，依民法第四百八十七條規定，白正憲得請求大同公司自資遣之日即七十九年一月十日起至同意其執行業務之日止，按月給付工資。查大同公司原每月給付白正憲底薪七千九百三十八元、職務加給一萬三千五百九十元、工作津貼四千一百元、簽約加給七千七百元，合計每月工資三萬三千三百二十八元。其中簽約金中之四千七百元為開發獎金，為薪資結構之一部分。另三千元為大同公司以開會名目給予白正憲，亦屬白正憲每月固定之工資，均係大同公司對白正憲經常性之給與。大同公司辯謂非經常性之給與自不足採。故白正憲請求大同公司自七十九年一月十日起至大同公司同意其執行業務之日止，按月給付三萬三千三百二十八元，及如第一審判決附表所示之法定遲延利息，應予准許。次查白正憲係大同公司依工會法第六條所組織設立之產業工會理事長，而產業工會是由同一廠場之同一產業工人組成，故其活動範圍通常不會逾越廠場設施之外，產業工會所關心之事須僅限於廠場內部事項，故其活動即有在廠場內部之必要性，白正憲已於八十三年三月二十日再度當選大同公司產業工會第十三屆理事長，任期三年，其為處理會務，固得於會址執行職務，然工會會址原設在大同公司內，嗣因故改設台北市○○路六二九巷二一號二樓，此為兩造所不爭執，則白正憲若欲執行工會職務，逕至工會新址即可，尚無至大同公司內執行之必要，故其請求進入公司執行工會會務為無理由，不應准許。末查白正憲已當選為第三十三屆「大同公司職工福利委員會」及第十二屆「大同聯合職工福利委員會」之委員，雖大同公司抗辯該選舉違反捐助章程，依民法第六十四條規定，應屬無效，然大同公司尚未依法提起訴訟，宣告其為無效，尚難否認白正憲當選之效力，其抗辯尚無足取。白正憲之當選既屬有效，自得執行職務。大同公司職工福利委員會組織章程第三條規定該會設於「台北市○○○路○段二十二號」（即大同公司之設址），白正憲自得進入大同公司執行該會之會務等詞，為其判斷之基礎。 惟查白正憲請求命大同公司不得拒絕其進入公司執行業務部分之訴，業經發回前原審八十一年度勞上更㈠字第五號判決維持第一審所為白正憲敗訴之判決，白正憲提起上訴，經本院八十二年度台上字第三一七六號判決駁回其上訴而告確定。原審就此訴訟繫屬消滅部分，自不得再為裁判。乃原審就此部分並於理由欄內為相反之裁判，並諭知駁回大同公司之上訴，不無違誤，自應由本院將該部分廢棄。次查勞基法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。原審既認定「白正憲於上班期間未請公假而處理工會事務或參加工會活動，違反工會法第三十五條第二項之規定」，則白正憲未請假而處理工會事務之日數若干？其怠忽職守是否已達不能勝任工作之程度，自非無進一步查明斟酌之餘地。乃原審竟認此與不能勝任工作有間，而為不利上訴人大同公司之論斷，不無可議。又查原審既認定上訴人白正憲係大同公司產業公會第十三屆理事長，其活動有在廠場內部之必要云云，竟又認定白正憲若欲執行工會職務，應至工會新址台北市○○路六二九巷二一號二樓為之，尚無至大同公司執行之必要，難謂無理由矛盾之違法。末查大同公司產業公會章程第五條規定該工會之任務包括：「㈠團結會員互助合作、增加生產。㈡研究改進生產技術、提高品質。㈢團體協約之締結、修改或廢止。……㈦勞資間、工會或會員間糾紛事件之調解等項（以下略）」（見原審勞上更㈡字卷五三頁），白正憲為大同公司產業公會之理事長，其不進入大同公司能否執行上述各項會務？亦有詳予調查審認之必要。原審未詳予調查審認，遽以上開理由就此部分為白正憲敗訴之判決亦有未當。兩造上訴論旨，各就其敗訴部分指摘原判決為不當，聲明廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 二十三 日最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 吳 正 一 法官 蘇 達 志 法官 李 瓊 蔭 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十四 年 四 月 七 日
