要旨
上訴人係以抵押權人之地位聲明實行抵押權，執行法院未依抵押權人實行抵押權之程序予以列入分配，而依一般無執行名義債權人參與分配之程序，命上訴人依強制執行法第三十六條規定提起參與分配之訴，上訴人得依同法第十二條規定聲明異議，以為救濟，乃上訴人竟以訴請求判決准予參與分配，自有未合。
案由
最高法院民事判決 八十五年度台上字第一五一九號上 訴 人 長銘實業股份有限公司 法定代理人 陳玉麟 被 上訴 人 林美鳳
主文
上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
本件上訴人主張：訴外人王和全於民國七十三年二月十四日，以其所有坐落台南市○○區○○段0000－00地號土地及地上建物，另由訴外人王林月霞以所有同段一 000－00地號土地（現改編為安南區○○段二四九號）為共同擔保，設定本金最 高限額新台幣（以下同）一百五十萬元抵押權與伊，向伊貸得同額現款，約定七十四年八月十三日清償，屆期未還，嗣被上訴人向台灣台南地方法院（以下稱台南地院）聲請拍賣王林月霞所有上開供擔保之土地，伊乃檢具債權憑證聲明參與分配，竟遭被上訴人拒絕等情，求為准伊就台南地院八十三年度執字第四二七三號強制執行事件，以一百五十萬元之債權參與分配之判決。 被上訴人則以：上訴人與王林月霞間所設定者為本金最高限額抵押權，且設定契約書上記載擔保債權範圍為「貨款」，而非「借款」，自不得以抵押債權參與分配。又上訴人提出王和全所簽發之支票，其發票日期為七十五年八月十七日，係在抵押權存續期間外，不在抵押權擔保範圍。且該支票未經提示，不得行使票據權利，況其請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。 原審以：上訴人於七十三年二月十四日就訴外人王林月霞所有系爭土地設定本金最高限額一百五十萬元抵押權，供為訴外人王和全對上訴人所欠「貨款」債務之擔保，有抵押權設定契約書、他項權利證明書附台南地院八十三年度執字第四二七三號執行卷可按。上訴人並於上開被上訴人與王林月霞等間給付票款強制執行事件之強制執行程序中，提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及債權證明，具狀聲明實行抵押權，業經調閱上開民事執行卷宗查明無訛，兩造就此亦不爭執。則上訴人顯係以抵押權人之地位聲明實行抵押權，執行法院未依抵押權人實行抵押權之程序予以列入分配，而依一般無執行名義債權人參與分配之程序，命上訴人依強制執行法第三十六條規定提起參與分配之訴，上訴人得依同法第十二條規定聲明異議，以為救濟，乃上訴人竟以訴請求判決准予參與分配，自有未合。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查原判決贅列之其他理由，無論當否，要與本件裁判結果，不生影響，附此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十六 日Ｓ
