要旨
上訴人協成公司所訂立之「工作規則」，其第十一章「退休」第七十六條有「從業人員退休金之給予標準如左：在勞動基準法實施前，員工退休金依照有關法令辦理……」等語，既為原審所確定之事實，足見上訴人協成公司就在勞動基準法實施前之員工退休金已自訂退休規定依照有關法令辦理。則上訴人姜火主張上訴人協成公司應依上開自訂退休規定給付在勞動基準法施行前自六十七年五月至勞動基準法施行止即七十三年七月之退休金，似非無據。至上開工作規則所稱「有關法令」係何所指，原審尚非不得探究兩造之真意而確定之。乃原審疏未詳查究明，徒以上開規則未指明係依「台灣省工廠工人退休規則」等詞，就上訴人姜火請求退休金二十七萬六千四百八十元本息部分，為上訴人姜火不利之判斷，尚嫌速斷。
案由
最高法院民事判決 八十五年度台上字第二六○九號上 訴 人 姜 火 上 訴 人 協成汽車客運股份有限公司 法定代理人 方泰靈 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十六日台灣高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度勞上字第三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於駁回上訴人姜火請求給付退休金新台幣（下同）貳拾柒萬陸仟肆佰捌拾元本息之訴及駁回上訴人協成汽車客運股份有限公司對殘廢補償費拾捌萬元本息與退休金肆拾陸萬零捌佰元本息之上訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 兩造其他上訴均駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由兩造各自負擔。
理由
本件上訴人姜火主張：伊受僱於對造上訴人協成汽車客運股份有限公司（下稱協成公司）擔任司機，於民國八十一年五月二十四日受該公司指派駕駛遊覽車往中壢途中，突遭緊急事故導致左腦出血（中風），現右半身不遂，無法工作，業經台閩地區勞工保險局認定為職業傷害，依勞動基準法第五十九條第二款之規定，請求協成公司給付自八十一年六月起至八十三年五月止之工資補償費共五十五萬九千四百六十一元（新臺幣、下同）。又協成公司短報伊勞工保險薪資額，致伊領取之職業傷害補償短少十六萬四千一百六十元。此部分差額應由協成公司負責賠償。另伊依殘廢給付標準表應得殘廢補償之給付標準為一千二百日，依勞工保險條例增加百分之五十，即為六十四個月，共一百四十一萬六千元，協成公司並應給付特別休假工資，國定假日及星期日工資差額合計為八十一萬八千八百四十五元（原判決誤載為二十一萬三千九百五十五元），另協成公司應給付退休金九十萬六千二百四十元，以上合共三百八十六萬四千七百零六元等情，爰求為命對造上訴人協成公司如數給付及加付法定遲延利息之判決（第一審就上訴人姜火之請求，就工資補償費二十七萬八千四百二十一元，職業傷害補償差額七萬零二百九十元、殘廢補償費一百十五萬二千元，退休金七十三萬七千二百八十元，及均自八十三年一月十三日起之法定遲延利息部分，為其勝訴之判決，而駁回上訴人姜火其餘部分之訴。上訴人姜火就其敗訴部分，未聲明不服。） 上訴人協成公司則以：同一職業災害勞工如依勞工保險條例規定，已取得補償，僱主就勞工取得補償之數額可以抵充，僅就不足差額補足即可。對造上訴人就工資補償費及職業傷害補償差額之請求即有重覆，應予剔除，另對造上訴人向台閩地區保險局（下稱勞保局）已領取殘廢補償費用，亦應扣除；又對造上訴人於勞動基準法施行前，並無台灣省工廠工人退休規則規定之適用，不得請求退休金給付。另對造上訴人於八十一年五月份之工資扣除非經常性給與後為一萬二千二百九十元，且對造上訴人自六十七年五月間起至八十一年五月中風止之工作年資約十四年而非十七年等語，資為抗辯。 原審以：（一）上訴人姜火受僱於上訴人協成公司擔任司機，於八十一年五月二十四日受公司指派駕駛遊覽車往中壢途中，突遭緊急事故導致左腦出血，現右半身不遂，無法工作等情，業據提出國立成功大學附設醫院診斷證明書、殘障手冊、薪資袋所得扣繳憑單等影本為證，並為上訴人所不爭，堪信為真實。（二）次查上訴人姜火於八十一年（原判決誤載為八十四年）五月之薪資共為一萬八千零八十元，此有該上訴人於原審提出之薪資表影本可按，是該上訴人職業災害發生前一日工資為六百零二元（元以下不計），則該上訴人所得請求自八十一年五月起至八十三年五月止之工資補償金額為四十三萬九千四百六十元（602×365×2＝439460 ），第一審判決認定此部分 金額為二十七萬八千四百二十一元，未逾上開範圍，對上訴人協成公司並無不利，自應以上述二十七萬八千四百二十一元為計算基礎。惟勞動基準法第五十九條第二款與勞工保險條例法條第三十四條第一項、第三十六條均規定勞工因職業傷害或職業病不能工作時之工資補償，而勞動基準法規定有關傷病給付應補償之數額較高，從而僱主以勞保局傷病給付之金額抵充後，不足之數額始應由僱主補足。又依勞工保險條例第十五條規定，勞工職業災害之保險費，全部由雇主負擔，故同一職業災害，如勞工依勞工保險條例規定，已取得補償，就其得補償之數額，雇主即可予以抵充，只須補給不足差額即可；本件上訴人協成公司辯謂姜火已向勞工保險局領取之傷病給付應予抵充，自無不合。查姜火已向勞工保險局領取住院治療期間傷病給付八萬六千四百三十六元及四萬七千七百五十四元，為其所是認，並有台閩地區勞工保險局八三勞承字第一○一五三六五號函影本附卷可查，此部分金額應予扣除，是姜火所得請求之工資補償費為十四萬四千二百三十一元。上訴人姜火雖主張關於職業災害之保險費係由其負擔百分之二十，投保單位負擔百分之八十云云，此為上訴人協成公司所否認，上訴人姜火復未舉證以實其說，所言自難採信，則其據此主張協成公司僅得按上開比例扣減，自無可取。又雇主就勞工因職業傷病所負工資補償責任，既得以勞保局之傷病給付之金額抵充之，僅就不足數額予以補足，則上訴人姜火主張因協成公司短報投保薪資，而使其向勞保局所領取之傷病給付減少，其差額應由協成公司補足云云，即屬無據，所為職業傷害補償差額請求（第一審判決就此准許上訴人姜火七萬零二百九十元之請求），應予駁回。（三）又查上訴人姜火受傷後身體遺存之障害，經勞保局核定係屬殘廢給付標準表規定第二級程度，給付標準為一千日，依勞工保險條例第五十四條之規定增加百分之五十，為一千五百日即五十個月，此為兩造所不爭。而上訴人姜火每月平均工資為一萬九千二百元，此有上訴人提出台閩地區勞工保險局八三勞承字第一○一五三六五號函影本附卷可按，是上訴人姜火所得請求之殘廢補償為九十六萬元，惟該上訴人已因參加勞工保險向勞保局領取七十八萬元之殘廢給付，為其所自承，則上訴人協成公司主張以此部分金額抵充，尚無不合，應予准許。從而上訴人姜火就此項目所得請求之金額為十八萬元。（四）末查上訴人姜火因職業傷害而造成右側肢體殘廢，已符合勞動基準法第五十四條之強制退休規定，此為兩造所不爭，則上訴人姜火於治療期間屆滿兩年，仍無法勝任工作，亦未回上訴人協成公司工作，雙方應已默示合意終止僱傭關係，依上開法條規定，上訴人姜火自得請求退休金。查上訴人姜火係於六十七年五月間受僱於上訴人協成公司，自七十三年八月一日勞動基準法施行，迄八十三年五月二十四日止，共九年十個月，依勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二款規定，應得退休金基數為二十四（每滿一年給予兩個基數，滿半年者以一年計，並應加給百分之二十），每個基數金額為一萬九千二百元，共為四十六萬零八百元。至於上訴人姜火請求勞基法施行前退休金部分，經查上訴人協成公司屬民營運輸機構，姜火受僱為司機，並非工廠法施行細則所稱之工廠及工人，自不得比照台灣省工廠工人退休規則之規定，請求退休金（最高法院七十五年度台上字第九三四號判決參照）。而上訴人協成公司亦否認其公司在勞基法施行前有員工退休辦法之訂定，是則上訴人姜火請求上訴人協成公司給付勞基法施行前之退休金，即屬無據；至上訴人姜火提出協成公司所訂立之「工作規則」，其第十一章「退休」第七十六條雖有「從業人員退休金之給予標準如左：在勞動基準法實施前，員工退休金依照有關法令辦理……」云云，並未指明係依「台灣省工廠工人退休規則」辦理，而姜火非工廠法施行細則所稱之工廠工人，是上訴人姜火主張上開工作規則有關勞基法實施前，依照有關法令辦理，即指依台灣省工廠工人退休規則云云，自屬無據。其本於上開規定請求給付勞基法實施前之退休金，自有未洽，不應准許。（五）綜上所述，本件上訴人姜火因職業傷害，造成肢體殘廢，依勞動基準法、勞工保險條例規定所得請求之前開各項金額經准許部分共為七十八萬五千零三十一元。上訴人姜火就上開金額請求上訴人協成公司給付並加付自起訴狀或追加起訴狀繕本送達即其中工資補償費及殘廢補償費三十二萬四千二百三十一元自八十三年一月十三起，另退休金四十六萬零八百元自八十三年八月三十一日起計算法定遲延利息，為無不合，應予准許。上訴人姜火其餘請求部分（已確定部分除外），即屬無據，應予駁回。爰將第一審所為命上訴人協成公司給付金額超過原判決附表所示部分廢棄，改判駁回上訴人姜火在第一審之訴，並駁回上訴人協成公司其餘上訴。 本院分兩部分述之： （一）廢棄發回部分即（原判決關於駁回上訴人姜火請求給付勞動基準法施行前退休金二十七萬六千四百八十元本息之訴，及駁回上訴人協成公司對殘廢補償金十八萬元本息與勞動基標法施行後退休金四十六萬零八百元本息之上訴部分）： ⑴查上訴人協成公司所訂立之「工作規則」，其第十一章「退休」第七十六條有「從業人員退休金之給予標準如左：在勞動基準法實施前，員工退休金依照有關法令辦理……」等語，既為原審所確定之事實，足見上訴人協成公司就在勞動基準法實施前之員工退休金已自訂退休規定依照有關法令辦理。則上訴人姜火主張上訴人協成公司應依上開自訂退休規定給付在勞動基準法施行前自六十七年五月至勞動基準法施行止即七十三年七月之退休金，似非無據。至上開工作規則所稱「有關法令」係何所指，原審尚非不得探究兩造之真意而確定之。乃原審疏未詳查究明，徒以上開規則未指明係依「台灣省工廠工人退休規則」等詞，就上訴人姜火請求退休金二十七萬六千四百八十元本息部分，為上訴人姜火不利之判斷，尚嫌速斷。⑵次按工資係指勞工因工作而獲得之經常性報酬，其非經常性之紅利、獎金等，則不包括在內。又所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此觀勞動基準法第二條第三款、第四款、同法施行細則第十條規定甚明。查上訴人協成公司於原審辯稱：姜火於八十一年五月份之工資，扣除非經常性給與僅為一萬二千二百九十元等語（見原審卷三八頁背面、一三三頁背面），原審就該上訴人此一重要之防禦方法恝置不論，未於理由項下說明其何以不足採之意見，遽為上訴人協成公司不利之判斷，非無判決不備理由之違法，至於台閩地區勞工保險局八三勞承字第一○一五三六五號函所載平均月投保薪資一萬九千二百元，是否即為勞動基準法第二條第四款、第五十九條第三款所定之平均工資﹖該金額與原審認定之姜火於八十一年五月份薪資總額一萬八千零八十元（是否包括非經常性給與﹖尚待原審查明認定，已如上述）亦有出入，上訴人協成公司對之既有爭執，自有待事實審法院查明認定。⑶末查上訴人協成公司於原審辯稱：上訴人姜火於協成公司自六十七年五月起至八十一年五月中風止服務年資約十四年等語（見第一審卷一八二頁正面）。於原審準備程序期日則稱：「他（指姜火）車禍後，就在醫院治療，並無辦離職」。又對原審受命法官所詢姜火何時退休一節，答以：「另查報」等語（見原審卷七二頁）。而上訴人姜火於原審言辭辯論期日援引為答辯理由之辯論意旨狀則載明：「上訴人（指協成公司）自事故發生後，即未給與任何薪資，雙方在縣府勞工科進行調解以至提起本件訴訟，上訴人亦從未否認被上訴人（指姜火）得依強制退休之規定請求給付退休金」等語（見原審卷七四頁正面）。足見兩造就其僱傭關係於何時因協成公司之強制退休而終止所為之陳述，尚欠明瞭。原審非不得依法行使闡明權，令其敍明或補充之。乃原審不此之為，遽認兩造之僱傭關係於姜火治療期間屆滿兩年而默示終止，其所憑之事證為何﹖亦未說明，自有未合。上訴人姜火請求給付勞動基準法施行前之退休金二十七萬六千四百八十元本息及殘廢補償十八萬元本息與勞動基準法施行後之退休金四十六萬零八百元本息部分，其事實既均欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。兩造上訴意旨各就其不利部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 （二）駁回上訴部分（即關於駁回上訴人姜火請求給付工資補償費十三萬四千一百九十元、職業傷害補償差額七萬零二百九十元及殘廢補償九十七萬二千元本息之訴暨駁回上訴人協成公司對上訴人姜火請求給付工資補償費十四萬四千二百三十一元本息之上訴部分）： ⑴原判決就上訴人姜火請求給付工資補償費十三萬四千一百九十元、職業傷害補償差額七萬零二百九十元及殘廢補償九十七萬二千元（即一百十五萬二千元減十八萬元）本息部分，廢棄第一審所為上訴人姜火勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違誤。該上訴人上訴論旨仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分原判決不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，求予廢棄，非有理由。⑵原判決就上訴人姜火請求工資補償十四萬四千二百三十一元本息部分，維持第一審所為上訴人協成公司敗訴之判決駁回其上訴，其判決理由認上訴人姜火於八十一年五月之工資為一萬八千零八十元，雖與上訴人協成公司所辯上訴人姜火於八十一年五月之工資一萬二千二百九十元，固有不同。惟原判決僅依上訴人姜火請求之金額二十七萬八千四百二十一元為基礎准其請求，並非以一萬八千零八十元為標準計算所得之四十三萬九千四百二十一元而准其請求，既與以上訴人協成公司所辯上訴人姜火於八十一年五月之工資一萬二千二百九十元為計算標準，姜火所得工資補償費亦為二十七萬八千四百二十一元（扣除姜火已領之勞保傷病給付十三萬四千一百九十元為十四萬四千二百三十一元）相合，則此部分為協成公司敗訴之判決自非不可維持。上訴人協成公司上訴論旨，猶執姜火於八十一年五月之工資一萬二千二百九十元等詞，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 四 日：
