要旨
一 勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞動基準法第五十九條第二款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定對照觀之即明。是勞工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後始就醫而不能工作者，其原領工資，自應以其最後正常工作時間所得之一日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之工資為其原領工資。 二 勞動基準法第五十九條係為保障勞工及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會勞動力之特別規定，非屬損害賠償之性質，並無民法第二百十七條過失相抵規定之適用。
案由
最高法院民事判決 八十七年度台上字第一六二九號上 訴 人 林美玲 訴訟代理人 魏千峯律師 上 訴 人 華國化學股份有限公司（即華國染料化學股份有限公司） 法定代理人 楊東海 訴訟代理人 吳傑生律師 右當事人間請求給付補償金等事件，兩造對於中華民國八十六年十月八日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度勞上更㈡字第七號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人林美玲主張：伊自民國七十七年七月一日起，受僱於對造上訴人華國化學股份有限公司（下稱華國公司）擔任技術處研究員，從事ＡＳ－ＰＨ染料合成研究開發工作，於合成時有大量塩酸（氯化氫）產生，華國公司未在研究室置備完善之防護設施，伊因暴露於有害物質，致罹患接觸性皮膚炎，於同年九月底即到處求醫診治，七十八年五月二十六日至台大醫院住院治療，華國公司自七十八年六月起即未發給薪資。嗣經行政院勞工委員會（下稱勞委會）鑑定伊係罹患職業病，且久治不癒，已喪失專業工作能力，依勞動基準法第五十九條第二款規定，華國公司應補償伊四十個月之工資計新台幣（下同）八十四萬八千九百六十元；又依侵權行為、債務不履行之法律關係，華國公司應賠償伊喪失工作能力損失及精神慰撫金共五百三十九萬二千七百八十元等情。求為命華國公司給付伊六百二十四萬一千七百四十元並加付法定遲延利息之判決（林美玲超過上開請求部分，分別經第一審及原審前審判決其敗訴，未繫屬本院，不予贅述）。 上訴人華國公司則以：伊之工廠設備完善，林美玲係因個人體質敏感而罹患皮膚病，與伊無關，非屬職業災害，伊亦無過失。且林美玲並未喪失工作能力，其怠惰不回公司工作，不得請求工資補償及賠償喪失勞動能力之損害；縱認伊應負賠償責任，林美玲之請求權並已罹於時效而消滅。又林美玲具有化學研究專業知識，對自己之特異體質知之甚詳，乃不知防避，怠於使用防塵罩設備，亦屬與有過失等語，資為抗辯。 原審就第一審所為命華國公司給付職業災害補償金及其利息部分之判決，一部予以廢棄，改判駁回林美玲之訴，一部予以維持，駁回華國公司之其餘上訴；及就第一審所為駁回林美玲關於喪失工作能力損失及慰撫金本息請求部分之判決，一部予以廢棄，改判命華國公司給付，一部予以維持，駁回林美玲之其餘附帶上訴，係以：林美玲於華國公司工作期間從事染料合成研究而致全身皮膚潰爛，罹患接觸性皮膚炎，係屬職業災害，業經勞委會及台北榮民總醫院鑑定屬實，華國公司空言否認，尚非可取。林美玲係於七十七年九月間病發，依當時施行之勞工安全衛生法第五條第一項第五款規定，雇主對於防止原料、材料、氣體、溶劑、化學物品、蒸氣、粉塵、廢氣、廢液、殘渣等引起之危害，應有必要之安全衛生設備。內政部並依該條規定，訂定特定化學物質危害預防標準，該標準第四章健康檢查及防護措施第三十六條規定：雇主對特定化學物質之作業場所，應依下列規定置備作業勞工人數相當數目合格有效之防護具，並保持其性能及清潔。㈠為防止勞工於作業場所吸入該物質之氣體、蒸氣或粉塵引起之健康危害，應置備合格有效之呼吸用防護具。㈡為防止勞工於該作業場所接觸該物質等引起皮膚障害或由皮膚吸收引起健康危害，應置備合格有效不浸透性防護衣着、防護手套、防護鞋及塗敷劑等（七十七年八月十日修正為第五十三條）。第三章管理第二十五條並明定雇主應指定化學物質作業管理員，定期檢查依法設置之排氣設施及空氣清淨裝置，監督勞工對防護具之使用等。華國公司係經營納夫妥底粉類、納夫妥面粉倍司類、納夫妥塩類、拉彼妥染料、直接染料、塩基性染料、含鉻染料、酸性染料、分散性染料、反應性染料、陽離子性染料、染整助劑、紡纖助劑及纖維加工助劑之製造加工買賣業務，應適用特定化學物質危害預防標準，有該公司設立章程及台灣省勞工處北區勞工檢查所八十六年北二字第一二九二七號函可稽。林美玲之工作場所係在華國公司之研究室，其所作合成實驗，係先將化學原料分裝、混合（即秤料）後放進反應器合成，秤料應於排氣罩中進行，以避免接觸及吸入。證人王發雲、吳清霖雖證稱該排氣罩係設置於品管室，吳清霖並謂係二單位共用，惟品管室與研究室相隔數個房間，距離十餘公尺，已據該二證人陳明，林美玲亦稱伊未見過所謂排氣罩，尚難認其可使用該排氣罩，且排氣罩應配置於研究室，以便秤料後即進行合成，避免化學原料之接觸及吸入，華國公司將之置於品管室，是否可發揮其功能，非無疑義，難謂與上開規定相符。又華國公司提出手套、口罩等防護具及通風設備之照片，並無拍照日期，林美玲稱該防護具等係伊做了多年感覺不適後才買的，無從證明於林美玲任職伊始，其研究室即有上開設備。台灣省政府勞工處北區勞工檢查所於七十八年九月二十二日及八十年八月八日，於華國公司實施特定化學物質作業檢查結果，認該公司有違反特定化學物質危害預防標準第五十三條（即修正前第三十六條）規定，對製造、處置或使用特定化學物質之作業場所，未依規定置備必要之防護具，並保持其性能及清潔等情形，有該所八十六年北檢二字第八五三一號函可稽。上開檢查雖係在林美玲未再繼續工作後所做，惟參以證人王發雲證稱林美玲工作之研究室並未依規定作安全衛生測定，及排氣罩未設置於研究室，可證於林美玲工作時，上開缺失即已存在。華國公司違反特定化學物質危害預防標準，未提供相當之防護設備，於林美玲工作之研究室設置排氣罩，及定期實施安全衛生測定，林美玲於工作時因接觸ＡＳ－ＰＨ物質，致罹患接觸性皮膚炎危害其健康，依民法第一百八十四條第二項規定，自應推定華國公司為有過失。華國公司雖辯稱合成工作係密閉進行，廠方迄無其他病例，不能認伊有過失云云。惟林美玲之工作非僅合成一項，其在秤取原料時，均有吸入、接觸之可能，而因接觸劑量不同及個人體質關係，亦不能以無他病例為由，即謂華國公司無過失，其執此抗辯，並非可採。是林美玲依侵權行為之法律關係請求華國公司賠償，自屬有據。按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第五十九條第二款前段定有明文。華國公司經營染料製造業，屬適用勞動基準法規定之行業，林美玲自七十七年七月一日起於該公司任職，從事ＡＳ－ＰＨ染料合成研究發展工作，同年九月發病，先後在台大醫院、長庚醫院治療，至八十二年五月二十七日在台北榮民總醫院住院，檢查結果，認其接觸性皮膚炎並未痊癒，推測可能無法完全治癒，有該醫院八十二年十月二十日函可考，而林美玲所患之過敏性接觸性皮膚炎已成為慢性疾病，不宜再從事化學物質製造、合成、包裝、運送之工作，復經該醫院八十五年三月七日函陳明確。足證林美玲因遭遇職業災害，現仍在醫療中，且無法再擔任原有工作，自得依上開規定請求華國公司給予補償工資。林美玲係罹患職業病，至八十年十月始經勞委會鑑定證實，其於發病伊始，不知為職業災害而請求留職停薪，不生拋棄其工資補償之效力。其因職業病未能上班，依勞動基準法第十三條「勞工在第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」之規定，華國公司不得終止契約，亦不得以林美玲於醫療期間未再辦理請假手續，即指係無正當理由曠工，或逕認已自動去職。華國公司自七十八年六月起即未發給林美玲工資，至八十一年九月三十日第一審訴訟程序進行中已屆滿四十個月，則林美玲請求給付四十個月之工資補償，應無不合。按勞動基準法施行細則第三十一條第一、二項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資。罹患職業病者依前項計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。」林美玲係自七十七年九月底起感覺不適求醫診治，依上開規定，自應以七十七年九月之工資為其原領工資。其於該月之薪資為二萬三千一百六十一元，其中用品費八百元、教補費六百元及三節獎金一千元，依同細則第十條第三、四、十款之規定，非屬工資，應予扣除，另考績獎金部分，林美玲自七十七年八月起，每月均有領取，華國公司未舉證證明該項給付有恩惠、嘉勉之性質，自應認係勞務之對價，而計為工資。核計林美玲於七十七年九月原領工資數額為二萬零七百六十一元。林美玲係自七十七年七月一日起於華國公司任職，其於同年七、八、九月之工資依次為一萬七千二百元、二萬零八百零五元、二萬零七百六十一元，平均工資為一萬九千一百六十三元，其於同年九月之原領工資高於上開平均工資，自應以之為計算補償工資之依據，核計四十個月工資數額為八十三萬零四百四十元，扣除華國公司於七十八年六、七月已給付之工資依次各四千二百三十九元、三千一百六十五元，尚應給付補償工資八十二萬二千六百三十六元予林美玲。林美玲因長期使用類固醇治療結果，造成股骨壞死，日後有惡化或折斷而須接受髖關節置接手術之可能，由三年來之臨床資料顯示，其過敏症狀持續存在，一般環境過敏物質亦可能引起其身體之過敏現象，不宜從事與化學物質有關之工作，從事一般較不具化學專業之工作，較為妥適，已據台北榮民總醫院鑑定綦詳。林美玲因其健康情形及工作環境條件之限制，顯已使其工作能力大為減損，就業機率亦遠低於一般大學研究所畢業者，其請求華國公司賠償減少勞動能力之損害，洵屬有據。林美玲依其現有勞動能力，至多僅能取得基本工資。前述工資補償係計至八十一年九月，則其請求賠償減少勞動能力損失應自八十一年十月起算。其為五十二年一月一日出生，至年滿六十歲時，尚可工作三十年三月。其最後工作之六個月即七十七年十二月至七十八年五月之薪資，扣除用品費、教補費、三節節賞、春節獎金後之餘額為其工資，又其底薪於七十七年十月起已調整為每月一萬八千元，林美玲於七十八年五月因病請假，華國公司予以扣薪給予一萬五千五百九十三元，於法不合，該月之底薪仍應以一萬八千元計算，核計其七十七年十二月至七十八年五月之工資依次為二萬零六百六十七元、二萬一千二百六十二元、二萬零九百零二元、二萬零三百九十二元、二萬零九百零九元、二萬一千二百二十四元，該六個月平均工資為二萬零六百六十三元。當年基本工資為每月八千八百二十元，是以林美玲原有之專業知識及技能，約可取得基本工資二‧三倍之薪資，而八十一年十月時之基本工資為每月一萬二千三百六十五元，林美玲依其原有勞動能力，原可取得約二萬八千四百四十元之工資，扣除其依所餘勞動能力可取得之基本工資一萬二千三百六十五元，每月所短少之一萬六千零七十五元即為其減少勞動能力之損失，一年為十九萬二千九百元，核計三十年三個月按霍夫曼計算法扣除中間利息後為三百六十一萬二千八百八十五元。又林美玲因罹患職業病，經長期治療仍未痊癒，其精神自受有極大痛苦，其請求華國公司賠償非財產上之損害，洵屬有據。審酌林美玲係大學研究所畢業，未婚，就業未幾即因罹患職業病致無法正常工作，所受痛苦之程度匪淺，及華國公司之資本額有一億八千五百萬元等情，林美玲請求賠償慰撫金一百萬元，應以五十萬元為適當。以上林美玲得請求華國公司給付之工資補償、減少勞動能力損失、慰撫金，依次各為八十二萬二千六百三十六元、三百六十一萬二千八百八十五元、五十萬元。又林美玲對於化學物質屬性有較一般人更為深切之專業知識，華國公司未於研究室提供相當之防護設備及定期作安全衛生測定，林美玲自應知所警覺，要求華國公司改進。惟依林美玲於七十七年七月一日至七十八年四月二十一日所製作之工作日誌所示，其並未對於研究室之設備及防護工具之供應缺失有何指陳，於七十七年九月間發病後，仍在同一環境下工作，疏未建請華國公司改進缺失，致罹患系爭疾病，自屬與有過失。審酌兩造過失情節，應認林美玲亦應負十分之三之過失責任。爰減輕華國公司之賠償金額十分之三，核計華國公司應給付之工資補償、減少勞動能力損失、慰撫金依次各為五十七萬五千八百四十五元、二百五十二萬九千零二十元、三十五萬元。另林美玲係於八十年十月經勞委會鑑定其係罹患職業病後，始知華國公司為賠償義務人，其於八十一年四月九日起訴，自未逾二年之消滅時效期間，華國公司為時效抗辯，並非可取。林美玲請求華國公司就上開給付均自起訴狀繕本送達翌日即八十一年四月十六日起加付法定遲延利息，其中關於工資補償於八十一年三月三十一日前金額四十八萬六千七百十八元部分，應自八十一年四月十六日起算，八十一年四月至九月之每月原領工資一萬四千五百三十三元，應分別自次月一日起算，減少勞動能力損失部分自八十一年十月二日起算，慰撫金則自八十一年四月十六日起算，加計法定遲延利息。林美玲於上開範圍內之請求，洵屬正當，應予准許。超過部分，尚非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞動基準法第五十九條第二款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第三十一條第一項規定對照觀之即明。是勞工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後始就醫而不能工作者，其原領工資，自應以其最後正常工作時間所得之一日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之工資為其原領工資。又同細則第三十一條第二項規定：罹患職業病者依前項計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。而平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。因職業災害尚在醫療中之工資及日數均不列入計算。勞動基準法第二條第四款及勞動基準法施行細則第二條第二款並分別定有明文。查林美玲主張：伊於七十七年九月間罹患系爭職業病後，仍繼續工作，至七十八年五月二十六日，因於台大醫院住院治療而不能工作，華國公司始未發給薪資。果爾，林美玲請求華國公司給予工資補償，自應以其於七十八年五月二十六日之前最後正常工作時間所得之一日工資為其原領工資；其於當日發生工資補償之事由，應依上開規定計算其平均工資，二者相較，以其金額高者為計算工資補償數額之標準。原審未注意及此，徒以林美玲係於七十七年九月罹患系爭職業病，即認應以該月之工資為原領工資，並以其數額高於林美玲於七十七年七、八、九月之平均工資，而認應以該七十七年九月工資為計算工資補償之依據，於法殊難謂合。次按勞動基準法第五十九條係為保障勞工及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會勞動力之特別規定，非屬損害賠償之性質，並無民法第二百十七條過失相抵規定之適用。原審見未及此，遽以林美玲就其罹患系爭職業病損害之發生為與有過失，而減輕華國公司之工資補償金額，亦有未合。又雇主依勞動基準法第五十九條第二款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與，為勞動基準法施行細則第三十條所明定。則雇主所負此項債務，當係自應發給工資之日之翌日起始負遲延之責。原審未查明華國公司應於何日發給工資，遽認其就林美玲請求八十一年四月至九月之工資補償部分，應分別自次月一日起加付法定遲延利息，尚嫌疏略。復查林美玲係因接觸ＡＳ－ＰＨ物質，致引起過敏性接觸性皮膚炎，為原審確定之事實。則華國公司抗辯：該ＡＳ－ＰＨ染料及其原料，均未在特定化學物質危害預防標準第三條第一款所列範圍，無適用該標準之餘地等語。攸關華國公司對於該ＡＳ－ＰＨ染料及其原料之作業場所，是否應依該標準相關規定置備防護設施及器具，自屬重要之防禦方法。原審就此未詳加調查審認，遽以華國公司應適用該標準，進而認其違反該標準規定，係違反保護他人之法律，應負過失侵權行為責任，亦嫌速斷。再查華國公司有提供安全眼鏡、口罩、橡膠手套、安全鞋等防護具予林美玲使用，已據林美玲陳明（見第一審卷一六六頁），並有華國公司提出之上開防護具照片可稽。證人王發雲亦證稱：關於手套、口罩等，研究室可申請領用，無限制數量（見原審勞上卷九五頁背面）。乃原審徒以上開照片無拍照日期，不能證明上開防護具係於林美玲任職之始所備置，而認華國公司未依上開標準之規定提供防護具，並有未合。而華國公司於品管室設有排氣罩，化學原料之分裝、混合（即秤料）均應於排氣罩中進行，以避免接觸及吸入，品管室與研究室相隔數個房間距離十餘公尺，該排氣罩係由二單位共用，亦經證人王發雲、吳清霖證述無訛（見原審勞上字卷一○二頁背面、一○三頁）。果爾，是否得以該排氣罩未設置於林美玲工作之研究室內，即認林美玲不能使用該排氣罩，而違反上開標準之規定，尚非無疑。原審未遑詳查，遽為華國公司不利之判斷，亦屬可議。再按被害人之過失行為為損害發生或擴大之共同原因者，始有民法第二百十七條過失相抵原則之適用。原審認林美玲係於七十七年九月間罹患系爭職業病，則斯時損害即已發生，其嗣後未建請華國公司改善缺失，能否認係損害發生或擴大之共同原因，非無推求餘地。原審遽以上開理由認林美玲為與有過失，殊嫌速斷。又原審依台北榮民總醫院鑑定結果，認林美玲因罹患系爭職業病，不宜再從事與化學物質有關之工作，僅能擔任一般不具化學專業之工作。惟該醫院上開鑑定，並未具體敍明林美玲減少勞動能力之程度如何，原審未再囑託該醫院或其他具有專門學識經驗之人就此詳為鑑定，遽行認定林美玲依其現有勞動能力至多僅能取得基本工資，尚非有據。林美玲於七十八年五月以前領取之薪資，倘無特別情形，似非不能作為當時其依原有工作能力可能取得收入之標準，其於八十一年十月時可能取得之收入，是否與基本工資之調幅同比例增加，亦非無疑。原審就此未詳加調查審認，遽將林美玲於七十七年十二月至七十八年五月所領薪資，扣除其中關於用品費、教補費、三節節賞、春節獎金部分，依勞動基準法第二條第四款計算其平均工資，以為認定其原有收入之依據，進而依基本工資調整比例核計其於八十一年十月可能取得之收入數額，並有未合。兩造上訴論旨，各指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日
