要旨
不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第七百五十八條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。
案由
最高法院民事判決 八十九年度台上字第一四八○號上 訴 人 大然建 法定代理人 呂墩國 訴訟代理人 吳誠修律師 被 上訴 人 束壽徵 訴訟代理人 丁俊文律師
主文
原判決關於駁回上訴人對被上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段二一八、二一九、二二○、二二一、二二二、二二一之二、二二三、二二四地號土地上「萬仲寶鑽」建物，即台北市○○○路○段四六巷旁十七層大樓，原始起造人固為訴外人萬仲建設股份有限公司（下稱萬仲公司），惟萬仲公司因經營不善，於完成地下三層及地上十層結構體後，於民國八十五年二月二十八日與伊簽訂買賣契約，讓售「萬仲寶鑽」工地土地所有權、已完成樓層之地上物所有權，暨繼續興建未完成樓層之權利，並變更起造人名義為伊後，由伊出資興建完成全部大樓。系爭第十七層Ａ棟未經保存登記之房屋（下稱系爭建物）既為伊出資興建完成，伊自為原始起造人。詎第一審共同被告巫秋香於八十五年間向台灣士林地方法院（下稱士林地院）以八十五年度民執莊字第三四六號假處分強制執行事件對之聲請假處分，禁止系爭建物登記為萬仲公司以外任何第三人所有。又第一審共同被告呂林秀卿以士林地院八十五年度執字第四○○四號清償票款強制執行事件聲請調卷實施拍賣，被上訴人為債權人聲明參與分配，嚴重損及伊之權利等情，爰依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷上開強制執行事件就系爭建物所為強制執行程序之判決。（原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。上訴人對於原審駁回上訴人對於第一審共同被告吳秋香、呂林秀卿上訴部分，未聲明不服）。 被上訴人則以：「萬仲寶鑽」大樓，係由包括萬仲公司負責人謝智清在內之多人所投資，而以萬仲公司為起造人，上訴人公司法定代理人呂墩國為系爭建物合建「地主」之一，亦為萬仲公司向行庫貸款之連帶保證人，嗣因萬仲公司財務困難，上訴人同意接手代工完成大樓，上訴人應為萬仲公司之債權人，而非系爭建物之原始起造人。上訴人與萬仲公司間之買賣契約虛偽不實等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人對被上訴人部分敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：「萬仲寶鑽」地下三層地上十七層大樓原係由多人出資合建，以萬仲公司為起造人名義申請建造執照並興建，於完成地下三層及地上十層結構體時，萬仲公司因週轉困難，而與上訴人合意，變更起造人為上訴人名義，由上訴人繼續興建第十一至十七樓，乃至完成整棟大樓取得使用執照等情，為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人主張系爭建物係由伊向萬仲公司購買「萬仲寶鑽」全部之權利後，出資興建，伊為原始起造人云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。查上訴人公司法定代理人呂墩國於台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七號被訴詐欺案件中，自承對系爭建物祇係代工性質，萬仲公司負責人謝智清亦證稱伊與上訴人於大樓完成後仍需會帳，參諸謝智清於八十六年八月一日書立切結書予訴外人陳卓秀鳳，亦載明上訴人為代工，以及上訴人須與原投資人張慶霖會帳等情以觀，足證被上訴人所稱，上訴人與萬仲公司間就「萬仲寶鑽」建物之興建，係代工性質，並非買賣，上訴人所支出之有關興建大樓結構體、給水工程、電氣工程等費用，為代墊款之性質云云，為可採信。而系爭建物之起造人雖已由萬仲公司變更為上訴人名義，惟僅變更起造人名義而未辦理保存登記或所有權移轉登記，當不能因此項行政上之權宜措施而遽認上訴人為原始取得人。是以，上訴人既未「買斷」萬仲公司對「萬仲寶鑽」建築事件之全部權利，而係代工完成興建大樓後再與萬仲公司核算代墊款，則上訴人僅為萬仲公司之債權人，並非系爭建物之原始取得人，情至明顯，上訴人主張，系爭建物由伊出資興建，伊為原始所有人乙節，為無可採。從而，本件上訴人就系爭建物，既無所有權，亦無其他足以排除強制執行之權利，其依強制執行法第十五條前段之規定提起本件第三人異議之訴，求為撤銷士林地院八十五年度執字第四○○四號清償票款強制執行事件及八十五年度民執全莊字第三四六號假處分強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，即非正當，不應准許等詞，為其論斷之基礎。 按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第七百五十八條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。查本件「萬仲寶鑽」地下三層地上十七層大樓，原由多人出資合建，而以萬仲公司為起造人名義興建，於完成地下三層及地上十層結構體時，萬仲公司因週轉困難，而與上訴人合意，變更起造人為上訴人名義，由上訴人繼續興建完成整棟大樓，取得使用執照等情，為原審合法認定之事實。準此，則上訴人迭次主張：伊於八十五年二月二十八日與萬仲公司訂立買賣契約書，約定續行之建築費用由伊支付，伊因此承受萬仲公司與大樓營造商基泰營造股份有限公司、水電商甲原水電工程有限公司、康泰水電工程有限公司間之一切權利義務，實際支付興建大樓之工程費用、消防給排水工程款、電氣工程款等，伊乃承受萬仲公司興建大樓之權利義務，而非代工，實際出資興建系爭建物，為系爭建物之原始所有人等情，並提出買賣契約書、工程契約書、同意書、通知讓與函、工程款請款單及統一發票等件為證（見第一審卷，第八至一三頁，原審卷第三四、四七、八一、八二頁、原審卷外放證物，上證一至上證十），自屬重要攻擊防禦方法，是否全無足採，攸關上訴人提起本件異議之訴有無理由，不能恝置不論，乃原審未於判決理由項下說明其取捨意見，遽為上訴人不利之判決，尚嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決駁回其對被上訴人上訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日最高法院民事第六庭 審判長法官 朱 錦 娟 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 陳 碧 玉 法官 吳 麗 女 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日
