要旨
雙務契約因可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不能者，他方得類推適用民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損害，並有同法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用；該給付不能之一方亦得類推適用同法第二百六十七條規定，請求對待給付。此際，他方當事人不得類推適用同法第二百五十六條規定解除契約，因契約解除後，依民法第二百六十條規定，其損害賠償之請求不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求賠償損害，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於該給付不能之一方當事人負擔，顯失公平。
案由
最高法院民事判決 九十年度台上字第一二三○號上 訴 人 華星唱片出版有限公司（即華星娛樂有限公司） 法定代理人 勞念慈 訴訟代理人 黃徹文律師 謝震武律師 上 訴 人 財團法人國際新象文教基金會 法定代理人 樊曼儂 訴訟代理人 陳哲宏律師 蔡文玲律師 右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年三月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一七五三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人華星唱片出版有限公司（以下簡稱華星公司）之法定代理人於民國八十七年十二月九日、八十八年六月二十一日，依次變更為梁志文、勞念慈，業經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。 次查華星公司主張：兩造於八十二年十一月三十日簽訂合約書，約定由對造上訴人財團法人國際新象文教基金會（以下簡稱新象基金會）負責將俄羅斯國際大馬戲團之人員、貨物、道具、器材及動物由台灣運抵香港表演，該馬戲團於香港以外之一切事務及費用由新象基金會負責，預定表演期間為八十三年七月十四日至同年月三十一日，伊並已預付新象基金會美金五萬元。詎新象基金會提供予香港政府漁農處之動物入境香港所需資料文件不全或不正確，不符該處之規定，經該處於八十三年七月十二日通知因動物入境所需文件未備齊，無法簽發入境許可等語。該次演出因此被迫取消，系爭契約無法履行，係因可歸責於新象基金會之事由，伊已解除契約，新象基金會應返還伊所付定金及賠償伊所受損害等情。求為命新象基金會給付伊美金五萬元及港幣一百十三萬八千五百九十二元五角，並均加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。 新象基金會則以：伊已依華星公司之通知提出相關文件，華星公司始終未詳實告知伊應準備何種文件，對於未獲香港政府漁農處核發動物入境許可，非可歸責於伊，華星公司不得解除契約請求返還定金及賠償損害。縱認伊有可歸責之事由，伊因此次馬戲團之未能演出，亦受有約新台幣九百八十七萬一千六百七十四元之損害，爰以之與華星公司之系爭債權抵銷等語，資為抗辯。 原審以：兩造於八十二年十一月三十日簽訂合約書，約定由新象基金會負責將馬戲團之人員、貨物、道具、器材及動物於演出前由台灣運抵香港，演出日期原訂為八十三年五月二日至同年月二十七日，於八十三年二月二十四日，雙方簽訂備忘錄，將演出日期更改為同年七月十四日至同年月三十一日，華星公司並已於八十三年三月十日預付新象基金會美金五萬元。嗣因馬戲團動物未能於演出期日前取得香港政府漁農處核發之入境許可，致無法演出，取消系爭表演，有合約書、備忘錄可稽，並為兩造所不爭，自屬真實。系爭合約第二條約定：「1.甲方（即華星公司）負責有關本次演出所有發生在香港境外之事務與費用。2.乙方（即新象基金會）負責有關本次演出所有發生在香港境外之事務與費用。」等語，香港政府對於動物入境須提出何種文件資料申請，係屬發生在香港境內之事務，應由華星公司負責瞭解周詳告知新象基金會；而備齊動物入境所需之文件資料，為香港境外之事務，應由新象基金會負責，故新象基金會受華星公司通知後，即應按受告知事項完整提出所需資料。華星公司於八十三年三月十六日傳真新象基金會，表示為辦理馬戲團在香港表演事宜，需要下列資料以申請動物之進口、展覽、出口許可證，或特別許可證（例如ＣＩＴＥＳ）；於八十三年三月二十八日再以傳真函表示：香港政府漁農處審查申請案須提供下列資料，包括：1.每種動物之一般名稱、學名、數量、年齡、性別、大小、外觀、特徵、出生地點及時間。2.每種動物的台灣、馬尼拉、俄羅斯之出口健康證書（由俄羅斯及最近六個月內表演動物所到國家發出之出口健康證明）。3.表演動物所有權證明文件。4.表演動物目前所在地之完整地址。5.出口港及出口國家。6.相關之船隻號碼。7.最近六個月內所有表演動物行程之文件證明。8.證明在表演結束後，下一站表演國家將允許表演動物及鳥類入境的書面文件。9.由銀行或一受認可之組織發出之書面保證，證明在香港表演之後，其願意負擔全馬戲團之回程或至下一站表演國之全額費用。10狗類之檢疫隔離，及鳥類寵物應依香港之動物進口及展出手冊規定。⒒動物（稀有動物保護）法令規定某些稀有動物進出口及所有權事宜，相關執照須事先申請，並須附上動物及鳥類之學名、出產國、來源及擁有日期。又於八十三年六月五日函索所有動物之台灣ＣＩＴＥＳ證明，美洲豹及猴子之莫斯科ＣＩＴＥＳ證明、台灣政府發出之獸醫健康證明、莫斯科政府正式獸醫證明、狗類檢疫文件；於八十三年六月二十四日函索必須之ＣＩＴＥＳ證書正本以供檢驗；於八十三年六月二十七日函索照顧動物人員名單；於八十三年六月二十九日函索熊、猴、蟒蛇及美洲豹之ＣＩＴＥＳ證明，並須由上一個所到國家發出；於八十三年七月九日函索由合格獸醫所發出之信件，保證其將在動物停留香港期間，全程負責動物之健康各等語。華星公司於八十三年六月間尚陸續發函新象基金會，要求提出各種文件，足見華星公司對於申請動物入境香港應提出何種資料文件，未事先向香港政府漁農處探知周詳，並一次告知新象基金會；而新象基金會就華星公司於八十三年三月十六日、二十八日以傳真函通知提出之各項資料文件，亦未完整提供，至預定演出前二天，香港政府漁農處對於新象基金會提出之動物所有權歸屬、學名名單、性別等項，認仍有疑義，且新象基金會就動物健康證明，過去六個月中動物行程之證明文件等項均未提出。足證系爭馬戲團動物未能入境香港演出，實因兩造就申請動物入境香港均未盡善良管理人之注意義務所致，雙方均有過失。按因可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，不問債務人過失之輕重，債權人均可依民法第二百二十六條規定請求損害賠償，並得依民法第二百五十六條之規定解除契約。惟債權人就損害之發生與有過失，法院得依民法第二百十七條規定，減輕或免除賠償金額。系爭馬戲團表演已屬給付不能，並可歸責於兩造，華星公司解除契約，依民法第二百五十九條第二款規定，請求新象基金會返還其預付之美金五萬元，及自八十三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。華星公司復主張：伊因系爭馬戲團未能演出，所支出之費用包括馬戲團團員在香港期間之費用每日港幣十萬零二千零二十五元，場地承租費用港幣八十萬五千二百元，運送器材、道具、人員費用港幣二萬九千五百三十元，及八十三年七月八日至二十日於富豪酒店之住宿費用港幣二十萬一千八百三十七元五角，合計受損害港幣一百十三萬八千五百九十二元五角等語，已據提出匯款確認通知單、收據、支票、報價單、支付報告書、發票、會計支出紀錄、月結單等件為證，自屬真實。華星公司就上開損害之發生亦有過失，審酌兩造過失情節，應各負百分之五十之責任，按此比例減輕新象基金會之賠償金額為港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分。新象基金會雖辯稱：伊因系爭馬戲團未能演出亦受有約新台幣九百八十七萬一千六百七十四元之損害云云，惟為華星公司所否認，新象基金會提出之費用支取單、旅行社各項費用計算表等件，均為影本，並無原本可供查核，其提出「新象20」刊物記載「俄羅斯國際大馬戲團」演出等語，均無法證明上開費用係為履行系爭契約所支出。新象基金會抗辯：伊得以之與華星公司之系爭債權抵銷云云，難認有據。從而，華星公司請求新象基金會給付伊美金五萬元本息，及港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分並加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；超過上開請求部分，尚屬無據，不應准許。爰維持第一審所為華星公司一部勝訴、一部敗訴之判決，駁回新象基金會之上訴及華星公司之附帶上訴。 查華星公司係香港公司，其與新象基金會訂立系爭契約時，香港仍由英國治理，本件自屬涉外事件，原審未依涉外民事法律適用法相關規定確定其準據法，遽依中華民國法律而為判決，殊嫌疏略。次按本件如應以中華民國法律為準據法，則雙務契約因可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付不能者，他方得類推適用民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損害，並有同法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用；該給付不能之一方亦得類推適用同法第二百六十七條規定，請求對待給付。此際，他方當事人不得類推適用同法第二百五十六條規定解除契約，因契約解除後，依民法第二百六十條規定，其損害賠償之請求不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求賠償損害，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於該給付不能之一方當事人負擔，顯失公平。原審未斟酌及此，遽認系爭契約因可歸責於兩造之事由致給付不能，華星公司可依民法第二百五十六條規定解除契約，尚難謂合。末查華星公司主張：伊於八十三年三月十六日及同年月二十八日已通知新象基金會提出香港政府漁農處對於動物入境所需之資料，於八十三年五、六月間多次函知新象基金會，係重複要求提供前此已要求提出之資料，伊已盡告知之義務等語（見原審卷四四頁正背面），攸關華星公司是否及時履行其告知義務及其可歸責之程度，自屬重要之攻擊方法。原審就此未詳加調查審認，遽認兩造就系爭馬戲團動物不能入境香港演出，應各負百分之五十之責任，亦嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 七 月 十二 日最高法院民事第三庭 審判長法官 林 奇 福 法官 陳 國 禎 法官 李 彥 文 法官 陳 重 瑜 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
