要旨
八十一年七月三十一日，經總統令制定公布台灣地區與大陸地區人民關係條例，並自八十一年九月十八日起施行。依盧何麟行為時即現行之該條例第四十條第一項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第五十五條復明示：「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於盧何麟行為時，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。
案由
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八七六號上 訴 人 余明卿 選任辯護人 張振興 律師 上 訴 人 盧何麟 選任辯護人 陳永昌 律師 上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國九十九年二月八日第二審更審判決（九十八年度刑智上更㈠字第一○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四四一、一四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人余明卿共同製造禁藥罪刑（即原判決事實欄二部分，以一行為觸犯藥事法第八十二條第一項之製造禁藥罪、商標法第八十一條第一款之擅用他人商標罪、刑法第二百十條之偽造私文書罪、第二百二十條第一項、第二百十條之偽造準私文書罪。處有期徒刑一年八月，並為相關從刑之宣告）及共同販賣禁藥罪刑（即原判決事實欄三部分，以一行為觸犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。處有期徒刑一年六月，並為相關從刑之宣告）；另論處上訴人盧何麟共同輸入禁藥罪刑（以一行為觸犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪、第八十三條第一項之販賣禁藥罪、商標法第八十二條之輸入仿冒商標商品罪、販賣仿冒商標商品罪。處有期徒刑一年八月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。余明卿之上訴意旨略稱：㈠卷附之通訊監察譯文內容，並無余明卿與其配偶徐歷慶討論製造禁藥之對話，亦無徐歷慶指示余明卿協助包裝禁藥之對話。原判決並未說明究係以通訊監察譯文中之何部分對話內容作為認定之依據，有判決不備理由及證據上理由矛盾之違法。㈡法務部調查局人員在余明卿住處之雜物間所查扣之機具，係徐歷慶先前之老闆李肆清所遺留；該等機具向來閒置在該處，以外罩蓋住，並非使用中之狀態。另參諸原判決附表三所示之被查扣藥品，均係製造完成，而由盧何麟與徐歷慶聯絡後，自大陸地區空運來台，直接交給盧何麟，並未有余明卿經手包裝之過程。原判決以扣案之機具為據，認定余明卿有製造或包裝之行為，顯與卷內證據不符。㈢余明卿雖基於夫妻立場，受徐歷慶之指示向盧何麟收取新台幣（下同）二十萬元；但余明卿並不知該款項係徐歷慶販賣禁藥予盧何麟之訂金等情，業經盧何麟於原審證實；且卷附之通訊監察譯文內容，並無徐歷慶告知余明卿向盧何麟收取販賣禁藥訂金之情。原判決認定余明卿共同販賣禁藥，顯與經驗法則有違。㈣原判決認定余明卿係販賣禁藥之共同正犯，但對於余明卿如何與徐歷慶有販賣之意思聯絡及如何分擔販賣行為，並未詳述其認定之理由；且卷附之通訊監察譯文中，並無余明卿與徐歷慶、盧何麟間，有任何犯意聯絡及行為分擔之對話，原判決有理由不備之違法等語。盧何麟之上訴意旨略稱：㈠盧何麟縱有與賀元立自大陸地區將原判決附表三編號１至９之藥品運送至台灣地區，然參照最高法院民國七十一年台上字第八二一九號判例意旨，應僅屬成立藥事法第八十三條第一項之運送禁藥罪與否之問題。原判決論盧何麟以藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，有判決適用法則不當之違法。㈡原審於審判期日，將卷內之通訊監察譯文等文書證據，對盧何麟及其辯護人採取包裹式提示，致彼等難予逐一表示意見，所行之訴訟程序顯然違法。又原判決挑選其中部分對話內容作為論罪基礎，但盧何麟卻無機會解釋、答辯，是該訴訟程序之違法對於判決結果難謂無重大影響。㈢原判決採信卷附之通訊監察譯文內容，認定盧何麟與賀元立自大陸地區輸入原判決附表三編號１至９之藥品。然：①盧何麟與賀元立間之通訊監察譯文，雖顯示彼二人曾討論運送及運費事宜，但無法看出對話內容所提及之物品是由何處寄出。原判決對於如何由通訊監察譯文內容，推論出盧何麟有輸入上開藥品之意思，復未提出其論證之依據。原判決之認定事實顯與卷證資料不符，且有判決理由不備之違法。②通訊監察譯文中，盧何麟係與余明卿討論貼紙、瓶裝等情，與盧何麟主觀上有無輸入上開藥品之意思無關。又上開藥品中，僅有編號７部分係「瓶裝」、「三十八瓶」，足見通訊監察譯文中所載盧何麟與余明卿討論之「空瓶」、「一○○瓶」，與檢察官起訴之犯罪事實毫無關聯。原判決有證據上理由矛盾之違法。③徐歷慶與賀元立之對話中，雖提及上開藥品係由東莞寄送，然盧何麟並非通話之一方，自無從知悉。又盧何麟與賀元立之對話中，並未提及上開藥品係由何處寄送，且於討論運費問題時，僅賀元立提及以「台幣」支付。而「台幣」並非大陸地區之流通貨幣，亦難遽憑賀元立於對話中提及運費以「台幣」支付，即認定盧何麟明知上開藥品係由大陸地區寄送。原判決有認定事實不憑證據之違法。④由盧何麟與賀元立之對話可知，當賀元立表示已將上開藥品寄出，並要求盧何麟須自行取貨及支付十四萬七千元運費時，盧何麟對於貨款之外，猶須再支付十四萬七千元之緣由，顯不甚了解，因而追問「這是什麼的錢？」。是盧何麟於徐歷慶、賀元立將上開藥品自大陸地區輸入之際，顯未與彼等有何犯意聯絡。原判決對此有利於盧何麟之證據不予採信，卻未說明理由，有判決理由不備之違法。㈣原判決雖認定盧何麟知悉原判決附表三編號１至９之藥品係自大陸地區輸入；然亦認定盧何麟係以六十六萬元之代價，向徐歷慶販入該附表三編號１至４之藥品以供販賣，則難謂盧何麟主觀上係出自輸入之意思而為。何況，原判決又認定該附表三編號５至９之藥品係李肆清一併交付予盧何麟販賣，並非盧何麟主動販入；則盧何麟就此部分是否有輸入禁藥之意思，仍有疑義。原判決並未調查證據以資審認，有調查未盡之違法。㈤由卷附之通訊監察譯文內容可知，盧何麟所訂購之藥品係二十五萬顆減肥藥，並無提及原判決附表三編號５至９之藥品。證人蔡啟化證稱：伊係「依據監聽資料所得知之訊息」判斷盧何麟知悉徐歷慶寄送之物品包含該附表三編號５至９之藥品云云，顯然與事實不符。又吳佳福之即時通紀錄並未顯示「林俊傑」之假名及○九八九六三○七六二之聯絡電話，均係由盧何麟提供予佳欣報關行或吳佳福，根本無從證明盧何麟明知所輸入之物品包含該附表三編號５至９之藥品。原判決就此部分，有認定事實不憑證據之違法。㈥原判決於事實欄認定：盧何麟係向徐歷慶販入原判決附表三編號「１至４」之禁藥；理由欄卻謂：盧何麟與徐歷慶談妥以六十六萬元販入如該附表三編號「１至５」之禁藥。又於事實欄認定：盧何麟以十四萬七千元之代價委請賀元立輸入該附表三編號１至９、之物品；理由欄則謂：十四萬七千元之運費僅係二十五萬顆減肥藥加上該附表三編號６、等物品之代價。原判決顯有認定事實與理由說明矛盾之違法等語。 惟查：原判決依憑余明卿、盧何麟之部分供述，證人即蔡啟化（法務部調查局航業海員調查處台中站組長）、吳佳福（翼龍國際快遞公司人員，另案由檢察官偵辦）、錢文昌（全通國際實業有限公司經理）之證詞，卷附通訊監察譯文、吳佳福之網路即時通紀錄、盧何麟之行動電話資料（即偵字第七八八六號卷附盧何麟之調查筆錄）、扣押物品之照片、原審勘驗搜索錄影帶之勘驗筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局出具之檢驗報告書、檢體判定結果、翔大物流公司貨單及扣案如原判決附表二、三所示之物品等各項證據資料，於理由欄詳敘認定余明卿有原判決事實欄二所載，與徐歷慶及不詳姓名之大陸地區成年男子，共同製造禁藥、偽造私文書、偽造準私文書及原判決事實欄三所載，與徐歷慶、李肆清、賀元立，共同販賣禁藥、行使偽造私文書、行使偽造準私文書等犯行；盧何麟則有原判決事實欄三所載，販賣禁藥及與賀元立共同輸入禁藥等犯行之理由。對於余明卿否認各該犯罪所辯：自伊住處所查扣之封口機、包裝機等機具，均係徐歷慶之前老闆李肆清因案潛逃後所遺留，伊未曾使用該等機具為包裝行為，至於伊雖有代收現金二十萬元，但不知收錢之目的，亦無營利之意圖等語；以及盧何麟否認犯罪所辯：案發時，徐歷慶尚積欠伊一百三十五萬元債務，二人遂協議由徐歷慶交付二十五萬顆減肥藥抵銷，伊並未向徐歷慶購買原判決附表三編號５至９之藥品，且不知徐歷慶係自何管道取得藥品，更無從知悉藥品係自大陸地區輸入等語，認如何與事實不符而俱無足採之理由，逐一論敘指駁（見原判決理由欄貳之一之㈡至㈣）。另敘明盧何麟於原審證稱：余明卿收受二十萬元後，並未提及禁藥之事，伊亦未告知該款項係何用途等語，如何無從憑為余明卿有利之認定；以及證人程賢治、陳順天於原審證稱：彼等曾向盧何麟購買不具西藥成分之減肥藥等語，如何無從憑為盧何麟有利認定等理由（見原判決理由欄貳之一㈣末段、㈥）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用不當之違誤。余明卿之上訴意旨㈠至㈣及盧何麟之上訴意旨㈢至㈤所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又八十一年七月三十一日，經總統令制定公布台灣地區與大陸地區人民關係條例，並自八十一年九月十八日起施行。依盧何麟行為時即現行之該條例第四十條第一項明定：「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論，其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」；其施行細則第五十五條復明示：「本條例第四十條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」。是於盧何麟行為時，藥事法所稱「輸入」，係包含自大陸地區輸入之情形。而依原判決確認之事實，盧何麟既係自大陸地區以空運方式將禁藥寄送進入台灣地區；則原判決論盧何麟以藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，自無適用法則不當之違誤。盧何麟之上訴意旨㈠徒憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。再原判決於事實欄記載：盧何麟係以六十六萬元之價格，自徐歷慶販入原判決附表三編號１至４之禁藥（見原判決正本第四頁第八至九行），理由欄並敘明盧何麟確係向徐歷慶購買該附表三編號１至４之禁藥之論斷理由（見原判決正本第一三頁第十二至十七行）；足見原判決正本第一一頁倒數第三行所載「附表三編號１至５」文字，應係誤繕，而非與事實欄之記載齟齬。至十四萬七千元之運費，無論依原判決事實欄之記載或理由欄之說明，均係指寄送裝有附表三編號１至９、之物品之六只紙箱之費用（見原判決正本第四至五頁、第一四頁），並無不一致之處。盧何麟之上訴意旨㈥執以指摘原判決理由矛盾，尚有誤會。另按審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見；法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文；次按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。核閱原審九十八年十月二十六日、九十九年一月十八日之審判筆錄，對於採為判決基礎之通訊監察譯文，已逐一向盧何麟及其辯護人暨檢察官提示並分別告以要旨，詢問其等有無意見，已賦予其等陳述意見及辯論各該證據證明力之機會（見原審更㈠字卷一第三三四至三三五頁、卷二第一一一至一一二頁），所踐行之訴訟程序並無違背上開規定。且依卷內資料，盧何麟之辯護人已具狀陳明對於通訊監察譯文證明力之意見（見原審更㈠字卷一第五五、五七至五八、二二四、二二六、二二九頁）。盧何麟之上訴意旨㈡及余明卿、盧何麟之其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於余明卿違反藥事法、偽造文書部分及盧何麟違反藥事法部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認余明卿對其違反藥事法、偽造文書部分及盧何麟對其違反藥事法部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。另本件得上訴之余明卿違反藥事法、偽造文書部分及盧何麟違反藥事法部分，余明卿、盧何麟之上訴均為不合法，本院從程序上予以駁回，對於分別有想像競合犯關係之余明卿違反商標法部分及盧何麟違反商標法部分，因係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此等部分既經第二審判決，依法不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；余明卿對其違反商標法部分及盧何麟對其違反商標法部分之上訴亦均為不合法，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日s
