最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年三月十六日第二審更審判決（九十九年度重上更(三)字第一二三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十三年度偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，即應為被告無罪之判決。民國九十九年九月一日開始施行之刑事妥速審判法第六條亦有相同意旨之規定。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件公訴意旨略以：被告陳吉明明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意及販賣第二級毒品之犯意，先於九十二年五月中旬，在高雄市小港區高雄航空站旁之「麥當勞」漢堡店外，以新台幣（下同）一萬二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因三台錢予葉銘峰（另涉施用毒品，業經台灣澎湖地方法院判處有期徒刑一年四月確定）；又於九十二年六月十八日十二時三十五分許，在澎湖縣○○鄉○○棧三十六號七美郵局，以四萬八千元之代價郵寄第一級毒品海洛因淨重一八‧五五公克及第二級毒品安非他命淨重一六‧七公克予葉銘峰，嗣葉銘峰偕同友人呂順昌前往領取毒品時，為警當場查獲，並據葉銘峰供述循線查獲上情，因認被告涉犯毒品危害防制條第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品之罪嫌云云。原審審理結果，以被告堅詞否認有何販賣毒品予證人葉銘峰之犯行，而葉銘峰於偵查及審理中，均證稱其有向「老堅」購買毒品，但「老堅」並非被告等情（見偵查卷第三一頁反面、第一審卷第九七頁）。至警方所以會將被告列為查緝對象，係因葉銘峰供述「老堅」係使用0000000000號行動電話，警察乃向遠傳電信公司查詢而得知該門號係由陳文玄申請後，向其戶籍地之警察分駐所查詢，得知被告亦設籍於該地，乃調取被告及另二人之口卡片供葉銘峰辨識，葉銘峰指認被告即係「老堅」等情，業經證人即承辦警員顏豐敏證述明確（見上更(一)卷第七六頁），足見葉銘峰並非於被查獲之初即指認被告即係「老堅」。至於0000000000號行動電話雖係以陳文玄名義申請，且陳文玄又係被告之侄子，惟被告始終否認有申請使用該行動電話。而陳文玄在警詢亦否認有申請使用該行動電話，並稱被告未借用其名義申請行動電話使用。審酌陳文玄於九十一年一月二十九日，曾以國民身分證遺失為由，向戶政事務所申請補發，有高雄市旗津區戶政事務所九十三年八月十三日函可參；其國民身分證既曾遺失，自有遭他人冒用之可能。第一審曾向遠傳電信公司調取該門號之申請書，但因該門號係易付卡而未能調取，且其上所載帳單地址係「高雄市○○區○○路二三號」，而非被告之住所地「高雄市○○區○○里八鄰○○巷五一號」。是在無其他佐證下，無從逕以0000000000號行動電話係以陳文玄名義申請，且陳文玄又係被告之侄子，即認定係被告冒用陳文玄之名義申請並使用該行動電話。又前開行動電話之通聯紀錄因已逾六個月而無法調取，亦無法依通聯紀錄確定葉銘峰有關曾撥打前開行動電話與被告通話之指述，是否與事實相符。另本案寄送給葉銘峰之郵包（其外包裝上書寫有文字），經警查獲時雖曾拍攝照片存卷，但未將外包裝一併扣案。而原審上訴審於九十四年二月十六日審理時曾命被告當庭書寫「宏文街」、「小君」、「布小豬」、「鴻」、「禮品」、「132 號」等字跡，嗣經原審將上述照片及被告書寫之字跡，送請法務部調查局鑑定比對是否同一人所書寫？據復稱：「1.待鑑資料係牛皮紙上筆跡之照片一幀，經檢視後發現該牛皮紙扭壓成團，並未鋪平拍攝，其上字跡可能會因紙張表面皺摺或拍攝時之角度、遠近及所用鏡頭種類等條件之影響，而有大小、形貌改變之失真情形。2.供參之陳吉明親書資料僅有庭寫筆跡一紙，欠缺其平日所書之相關字樣，因參對之字樣不足，難以確認其運筆特性。3.待鑑牛皮紙上筆跡係以黑色簽字筆所書，與貴院供參之被告陳吉明庭寫筆跡所用之藍色原子筆不一致，由於不同書寫工具所寫之筆跡，恐有筆力、筆速等細微筆劃特徵之差異，故難憑以比對」等情，有該局一００年一月二十六日調科貳字第10000040350 號函可稽。而筆跡固因人而異，但每一個人之筆跡，因不同時間，尤其是經過較長之時間之後，恆有或多或少之改變，本件自九十二年六月十八日案發迄今，已超過七年，如再命被告以同一類型書寫工具書寫筆跡鑑定比對，欲獲得真實之結果，非僅其難度增加，更因待鑑資料之書寫字跡之牛皮紙於案發時並未扣案，而案發當初拍攝照片時該牛皮紙並未鋪平拍攝，其上字跡可能會因紙張表面皺摺或拍攝時之角度、遠近及所用鏡頭種類等條件之影響，而有大小、形貌改變之失真情形，前揭鑑定函已說明甚詳，自無從再自筆跡之鑑定瞭解其中真相。且本件並未於被告處查獲任何毒品，或與販賣毒品有關之物品，復查無其他足資證明被告有販賣毒品犯行之積極證據。因認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有何販賣第一、二級毒品之犯行，撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。既已於理由內詳敘其綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，所為論斷復與經驗法則及論理法則無違，自不能任意指為違法。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件原判決既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，則其就葉銘峰之警詢陳述，是否具有證據能力，本無論述之必要，惟其既已說明，縱所述尚非妥適，亦難指為違法。上訴人就原判決證據能力說明之指摘，即不能據為適法之第三審上訴理由。又葉銘峰於九十二年五月中旬是否曾自澎湖縣○○鄉搭乘華信航空公司班機至高雄，與其所施用之毒品是否係向被告購買，並無必要之關聯，且上訴人於原審亦未聲請就此而為調查，原審未依職權予以調查，並不違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒執己見，對於原審前述職權之行使，任意爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日最高法院刑事第九庭審判長法官 石 木 欽法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○○ 年 六 月 八 日K