要旨
（一）、刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。 （二）、我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第一百五十九條之一第二項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第一百五十九條之一第二項之立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第一百五十九條之五之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法第三百二十八條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形。
案由
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第四二五四號上 訴 人 吳偉明 選任辯護人 王淑琍 律師 上 訴 人 吳文乾 選任辯護人 李祖麟 律師 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一五八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二○四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於吳偉明部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即吳偉明）部分 本件原判決認定上訴人吳偉明基於營利之目的，有如其事實欄四所載販賣第一級毒品海洛因予劉瑞君等情，因而維持第一審所為論處吳偉明犯如原判決附表（下稱附表）三所示罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯。依原判決之認定，吳偉明雖與劉瑞君達成買賣新台幣一千五百元毒品海洛因之合意，並約定在吳偉明住處交付，但劉瑞君因臨時腹痛，乃著其配偶鄭慶堂前去取貨，惟證人劉瑞君與鄭慶堂於第一審均一致證稱：鄭慶堂未見到吳偉明，故未取得毒品等語。而依原判決所援引之通訊監察譯文內容，實亦無從窺知吳偉明究竟有無交付毒品海洛因予鄭慶堂。原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，徒以推測方法，遽為認定係既遂，尚嫌速斷，不足以昭折服，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈡、我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法第一百五十九條之一第二項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。本院九十三年台上字第六五七八號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第一百五十九條之一第二項之立法意旨。至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第一百五十九條之五之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義。至若該先前之陳述不具可信性，則僅能作為爭執證明力之彈劾證據（日本刑事訴訟法第三百二十八條參照）。如此，始符嚴謹證據法則之要求，並可導正在偵查實務運作時，檢察官或有未能適時行使具結訊問以取證之情形。本件劉瑞君於偵查中就吳偉明部分係以共同被告身分而為陳述（見偵查卷第一九四、一九五頁第八行），既與審判中具結之證言不符，原判決並未說明其先前陳述如何具有可信性之情況，遽採為吳偉明販賣毒品之判斷依據（見原判決第五一頁第十四至二○行），依上說明，其採證即與證據法則有違。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於吳偉明部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即吳文乾）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳文乾基於營利目的，有如附表一與楊惠玉（已判決確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予呂學淵、連美宜各一次，其中連美宜部分尚未交付而不遂各犯行明確，因而維持第一審所為論處吳文乾如附表一所載之二罪刑之判決（均累犯，與已確定之持有第二級毒品部分，主刑定應執行有期徒刑八年八月），駁回其在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就吳文乾否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查原判決係綜核吳文乾之部分供述，證人楊惠玉、呂學淵及連美宜等人之證詞，吳文乾與楊惠玉及其二人分別與呂學淵、連美宜通話之通訊監察譯文，暨案內其他證據資料，憑為判斷犯罪事實，殊無欠缺補強證據遽為判決之情形；另本於證據取捨之職權行使，針對證人楊惠玉、呂學淵於審判中翻異前供之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。而毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。原判決理由內業已記明上訴人如何具有營利犯意之論據，並載認於犯罪事實一欄，核無判決理由不備之違法。至原判決依憑卷內訴訟資料，據以論列說明吳文乾與連美宜間就買賣甲基安非他命之意思表示已然一致，但依通訊監察譯文之內容尚無從證明已完成交付，而為其有利之認定，自屬原審審判職權之合法行使，難謂有何判決不載理由或所載理由矛盾及有應依職權調查之證據未予調查之違法。上訴意旨不外置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 四 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 法官 王 聰 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 九 日Q
