要旨
為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，政府制有證券投資信託及顧問法一種，觀諸該法第一條規定甚明，關於證券投資顧問方面，於其第四條第一項定明：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」立法說明並指出：係參考美國一九四０年投資顧問法第二條之所謂「投資顧問」，乃指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言；另載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對上揭第一項所定之證券、商品、項目投資、交易事項，提供分析意見或推介建議，仍在上列規範之列。並為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，於同法第四條第二項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第七條第一項、第二項規定是類事業之董事、監察人、經理人、受僱人應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠信原則執行業務，對於客戶資料等應保守秘密；第八條第一項至第三項規定其業者不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為，各相關報告、文件，不得虛偽、隱匿，否則應負損害賠償之責；第六十三條第一項、第二項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第六十七條第一項、第二項規定其業者以股份有限公司為限，且須一次認足特定之最低實收資本額；第六十八條規定從事人員之消極資格；第八十四條第一項規定必須加入同業公會，接受自律規範；第九十九條第一項規定必須按期公告、申報會計師簽證之財務報告；第一百零一條第一項規定不得規避、妨礙或拒絕檢查；第一百零七條第一款尚有未經許可經營者之刑事罰則。由此觀之，是類顧問既然對外以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣，當受較諸普通人更為嚴格之要求，具有專業能力，僅止最為基本，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展，確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而有，亦不管有無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆。
案由
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六九四三號上 訴 人 林成鑫 選任辯護人 卓家立 律師 上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二八七六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一一八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林成鑫上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖有在所經營之「5888影音理財網」網站上，刊登「華冠投顧公司、美邦投顧公司、永兆投顧公司、羅素資訊公司、雷曼資訊公司」（下稱華冠等五家投顧）所作股票分析資料，提供給客戶上線觀看，但此情未在起訴書犯罪事實欄所載範圍，當非起訴效力所及，詎原審未給予上訴人辯明之機會，逕以此部分和起訴部分具有實質上一罪關係，一併審究，予以論處，顯然有突襲性裁判之嫌，嚴重損害上訴人之訴訟防禦權而違法。㈡、上訴人僅屬一般資訊廠商，提供資訊平台給會員，所有資料均有合法來源，係得自合法設立、具有專業能力之啟發證券投資顧問股份有限公司及鼎燁證券投資顧問股份有限公司（下稱啟發、鼎燁二投顧公司），上訴人對此二投顧公司之投顧分析資料與推介建議，悉無何「增、刪、編輯」，豈有犯罪可言？詎原審比附、援引另案「168 理財網站」之法律見解，論處上訴人違反證券投資信託及顧問法罪刑，罔顧該另案係「有權限針對該些投資分析與推介，進行編輯、分類、改稿、刪稿」，迥異於上訴人網站設置情形，自非適法。㈢、上訴人經營結果，實呈虧損狀況，原判決未斟酌及此，竟處以有期徒刑六月，併科罰金新台幣一百五十萬元，已嫌過重，又不宣告緩刑，顯然濫用裁量權云云。惟查：㈠、為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，政府制有證券投資信託及顧問法一種，觀諸該法第一條規定甚明，關於證券投資顧問方面，於其第四條第一項定明：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」立法說明並指出：係參考美國一九四○年投資顧問法第二條之所謂「投資顧問」，乃指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」而言；另載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對上揭第一項所定之證券、商品、項目投資、交易事項，提供分析意見或推介建議，仍在上列規範之列。並為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，於同法第四條第二項規定經營證券投資顧問事業，須經主管機關許可；第七條第一項、第二項規定是類事業之董事、監察人、經理人、受僱人應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠信原則執行業務，對於客戶資料等應保守秘密；第八條第一項至第三項規定其業者不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為，各相關報告、文件，不得虛偽、隱匿，否則應負損害賠償之責；第六十三條第一項、第二項規定此類業者應經核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；第六十七條第一項、第二項規定其業者以股份有限公司為限，且須一次認足特定之最低實收資本額；第六十八條規定從事人員之消極資格；第八十四條第一項規定必須加入同業公會，接受自律規範；第九十九條第一項規定必須按期公告、申報會計師簽證之財務報告；第一百零一條第一項規定不得規避、妨礙或拒絕檢查；第一百零七條第一款尚有未經許可經營者之刑事罰則。由此觀之，是類顧問既然對外以提供證券交易有關之意見或建議為業，憑此獲致報酬，其服務之對象無論特定或不特定，必然多數，影響層面深廣，當受較諸普通人更為嚴格之要求，具有專業能力，僅止最為基本，另須具備相當資力，並接受事前、事中及事後之許可、監督、他律、自律與民、刑究責，方足以健全經營發展，確實保障投資。至其專家意見或建議之來源如何，無非內部問題。具體而言，未經核准經營證券投資顧問業務之人（包含自然人和法人），縱然所轉給客戶之專家意見或建議，係取自於合法之業者，無論為非法截取或依約而有，亦不管有無加以編輯、分類、改稿、刪修，既不能改變其本身並非合法獲准之身分條件，其外部收費、給訊息之非法作為，當受非難，無解免刑責之餘地，不容將該內、外部關係予以混淆。原判決以上訴人對於自己未經行政院金融監督管理委員會核准，在網際網路上設置網址，提供證券投資訊息給會員而收費之客觀事實，已經坦承不諱（按上訴人在第一審調查及審理時，係完全認罪，祇求輕判，該法院卻混淆內、外部關係，判決無罪），並指出上訴人建置網站提供服務之時間，早自民國九十七年二月開始，迨九十七年十一月及九十八年五月才分別和啟發、鼎燁二投顧公司簽約合作（按無非內部關係），況其內容尚有無何正當管道取得之華冠等五家投顧資訊，乃認為應構成犯罪，因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論處上訴人以未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪刑（處有期徒刑六月，併科罰金新台幣一百五十萬元，並均得易刑）。所為之事實認定及得心證理由與法律適用，俱有各項訴訟資料存卷可徵，經核於法皆無不合。原審審判長就華冠等五家投顧證據資料，確有當庭提示由當事人兩造（含上訴人之原審選任辯護律師）辨識及表示意見，有該審判筆錄可稽，無上訴意旨所稱突襲性載判違法情形存在。㈡、宣告刑之量定與是否為緩刑宣告，咸屬法院得自由裁量之事項，此項自由裁量職權之行使，倘於法定範圍之內，又無顯然濫權情形，即無違法可指。上揭犯罪之法定刑為「五年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金」，原判決擇定之前揭宣告刑，顯無上訴意旨所稱之違法、失當。依上說明，其上訴徒以自己之說詞，執為爭辯，並對原審量刑及證據調查之職權行使，任意指摘，應認為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十四 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 洪 昌 宏 法官 王 聰 明 法官 林 秀 夫 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十 日K
