要旨
化粧品衛生管理條例第十六條第一項規定：「製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同……，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」；同條例第二十條規定：「製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由中央衛生主管機關定之」；違反第十六條第一項規定者，同條例第二十七條第一項並定有刑罰。亦即，衛生署依上開規定公告製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準後，製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，即應依據公告之基準，依法向衛生署申請，並於獲發許可證後始得製造，否則即應依第二十七條第一項之規定處罰。換言之，若製造之化粧品所含醫療或毒劇藥品不屬衛生署公告之基準成分，即無化粧品衛生管理條例之適用，而應依藥事法之相關規定論處。
案由
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第八九九號上 訴 人 沈櫻鳳即沈育賢）. 選任辯護人 林春榮 律師 上 訴 人 黃復華
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 一、上訴人沈櫻鳳部分： （一）製造偽藥部分： 本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人沈櫻鳳共同製造偽藥罪刑（處有期徒刑二年八月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。沈櫻鳳之上訴意旨略稱：瑪迪芙薰衣草粉刺水（下稱薰衣草粉刺水）、瑪迪芙薰衣草柔敏防護面膜（下稱柔敏面膜）及瑪迪芙玫瑰留住年輕面膜（下稱留住年輕面膜）之包裝盒及說明書上，並未標明任何療效，亦非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，不足以影響人類身體結構及生理機能，係化粧品，而非「藥品」，且違反化粧品衛生管理條例第十六條第一項之規定，應依該條例第二十七條第一項處斷，並非在化粧品內加入藥品，即屬藥事法所稱之藥品。原判決有適用法則不當及判決不備理由之違法等語。 惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人沈櫻鳳有其事實欄所載之共同製造偽藥犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：伊僅知悉上開「薰衣草粉刺水」、「柔敏面膜」、「留住年輕面膜」產品有含藥成分，但不知摻有抗生素及類固醇，不能以違反藥事法之製造、販賣偽藥罪責相繩等情，認如何不足採而予以指駁（見原判決正本第十二頁、第十三頁）。經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：化粧品衛生管理條例第十六條第一項規定：「製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同……，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」；同條例第二十條規定：「製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由中央衛生主管機關定之」；違反第十六條第一項規定者，同條例第二十七條第一項並定有刑罰。亦即，衛生署依上開規定公告製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準後，製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，即應依據公告之基準，依法向衛生署申請，並於獲發許可證後始得製造，否則即應依第二十七條第一項之規定處罰。換言之，若製造之化粧品所含醫療或毒劇藥品不屬衛生署公告之基準成分，即無化粧品衛生管理條例之適用，而應依藥事法之相關規定論處。本件原判決認定上訴人沈櫻鳳購得上訴人黃復華所販賣抗生素及類固醇後，在台雅化粧品製造股份有限公司（下稱台雅公司）內，以每一百公克的「薰衣草粉刺水」加入十公克之抗生素及以每一百公克的「柔敏面膜」、「留住年輕面膜」加入零點一公克之類固醇，而製造偽藥出售。而本件第一審已就上開薰衣草粉刺水、柔敏面膜及留住年輕面膜等產品，向行政院衛生署（下稱衛生署）函查究係化粧品或藥品，該署函覆略以「二、按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領許可證後，始得為之。三、查Lincomycin（抗生素）及Dexamethasone phosphate （類固醇）等二成分，應屬藥品管理。且本署公告之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」（含藥化粧品基準）及化粧品原料基準以外之藥品成分，化粧品均不得摻用如案內檢出Lincomycin（抗生素）及Dexamethasone phosphate （類固醇）等藥品成分。四、依據本署藥物食品檢驗局民國九十六年七月十九日藥檢貳字第○九六○○一三三八八號、九十六年八月十五日藥檢壹字第○九六○○一五○四七號、九十六年八月十日藥檢貳字第○九六○○一五○五三號及九十六年八月十五日藥檢壹字0000000000號檢驗報 告書，檢體均含Lincomycin成分；九十六年八月十五日藥檢壹字第○九六○○一五○五○號、九十六年八月十六日藥檢壹字第○九六○○一五○四九號及九十六年八月十五日藥檢壹字第○九六００一五○五二號檢驗報告書，檢體均含Dexamethasone phosphate 成分，案內該等檢體七項，均應屬藥品管理」等語，有該署九十六年十一月二十日衛署藥字第○九六○○四九一六九號函一紙在卷可稽（見第一審卷第二宗第二一八頁），且經原審再度向衛生署函詢含有「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」之成分或其他藥品成分者之屬性及管理，該署函覆：「三、化粧品未經核准擅自添加含有本署公告之醫療或毒劇藥品基準之成分以外之其他藥品成分者，應屬藥品管理，且藥品之製造，依藥事法之規定，應向本署申請核領藥品許可證後，始得製造，且藥物之製造，應依藥事法第五十七條之規定辦理」、「案內將Lincomycin、Dexamethason ephosphate 等藥品成分加入水中乙事，倘係屬於案內產品之製造過程，則該行為應屬藥物之製造一部分」等情，亦有該署九十七年六月二十日衛署藥字第○九七○○二八○六一號函及九十七年七月七日衛署藥字第○九七○○二九九八四號函可徵（見原審卷二第一四八、一四九頁）。亦即化粧品衛生管理條例中所稱之醫療或毒劇藥品，並非毫無限制，仍須符合行政院衛生署公告之「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」（含藥化粧品基準）始屬所謂含藥化粧品。本案中薰衣草粉刺水、柔敏面膜及留住年輕面膜等產品中所含之抗生素及類固醇，既非「化粧品含有醫療或毒劇藥品基準」所列之藥品，即難認係屬於化粧品衛生管理條例中之含藥化粧品，且以每一百公克的「薰衣草粉刺水」加入十公克之抗生素及以每一百公克的「柔敏面膜」、「留住年輕面膜」加入零點一公克之類固醇，又未經核准，自屬藥事法中未經核准而製造之偽藥。原判決援引前開證據資料，認定上訴人沈櫻鳳製造偽藥，即非無據，亦無適用法則不當及判決不備理由之違法。上訴人沈櫻鳳關於此部分之指摘，自非適法之上訴理由。綜上，應認沈櫻鳳之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 （二）對商品為虛偽之標記與販賣該商品罪部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上訴人沈櫻鳳所犯刑法第二百五十五條部分，經原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人沈櫻鳳共同明知為意圖欺騙他人，而就商品之原產國為虛偽之標記之商品而販賣罪刑（處有期徒刑六月），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。沈櫻鳳對原判決關於其對商品為虛偽之標記與販賣該商品罪部分提起上訴，顯為法所不許，亦予駁回。 二、上訴人黃復華部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃復華部分之科刑判決，改判仍論處上訴人黃復華商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證二罪罪刑（各處有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑五月，如易科罰金，均以新台幣一千元折算一日），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。黃復華之上訴意旨略稱：㈠黃復華已坦承犯罪，並與告訴人梁素娟、劉承武達成和解，顯有悔意。原審對其量處有期徒刑五月，未諭知緩刑，且未說明理由，有理由不備及適用刑法第五十七條規定不當之違法。㈡請求為緩刑之宣告等語。 惟查：原判決依憑上訴人黃復華之自白，並綜合卷內證據資料，認定上訴人黃復華有其事實欄所載之商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證二罪犯行，已於理由內詳敘其認定之理由；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決於理由欄內就上訴人黃復華所犯不實填製會計憑證二罪部分，以行為人之責任為基礎，詳為說明斟酌刑法第五十七條各款情事，而各量處有期徒刑三月之理由，其量刑未逾越法定刑度，又未濫用其權限，於法並無不合。再是否宣告緩刑，核屬事實審法院有權斟酌決定之事項，原審未併於宣告緩刑，自不得指為違法。黃復華上訴意旨㈠所執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認黃復華之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件為程序判決，黃復華上訴意旨㈡另請求為緩刑之宣告，本院無從審酌，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 二 月 二十四 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 三 日ｍ
