最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月九日第二審判決（一○二年度上訴字第六五七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第一四一一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告林德鐘有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論被告以傷害罪，處有期徒刑一年六月，並諭知相關沒收之從刑，另就被告被訴同時妨害公車之行駛安全致生危險，涉及刑法第一百八十四條第一項之公共危險罪嫌部分，經審理結果，認尚不能證明其犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已就被告有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於被告所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；就被告不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

檢察官上訴意旨略以：茡、原判決於事實欄敘及被告之犯罪手段「持續以右手緊握已斷裂刀片之美工刀，由上而下朝（告訴人）吳○○之正面猛刺」，卻於理由欄論述「被告持美工刀向告訴人攻擊已非直接以銳利之刀面向告訴人攻擊，且其攻擊之力道尚非猛烈」，前後歧異，有判決理由矛盾之違誤。涛、原判決固於事實欄及理由欄均認定被告案發前有飲用酒類，但未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，然於理由欄後段卻又以被告「可能因飲酒激怒而降低其注意能力及行為能力」，被告究否已達心神喪失或精耗弱之狀態？前後認定相異，同有判決理由矛盾之違法。𪲘、被告持鋒利之刀片攻擊告訴人頸部，並不斷對告訴人稱「乎你死」，足見其確有殺害告訴人之犯意，原判決僅論以傷害罪，有適用法則不當之違誤。彦、被告主觀上已可預見行駛於市區道路上之公車，司機若突遭外力攻擊，足致該公車失控而生往來之危險，被告猶趁告訴人駕駛公車爬坡之際，悍然持刀行兇，自該當刑法第一百八十四條第一項所定之「以他法」致生往來之危險，原判決未就被告主觀上得以預見，何以不構成該條之犯罪說明理由，已嫌理由不備，且該條係屬具體危險犯，被告持刀朝告訴人揮刺，過程中公車曾二度向後滑行各3秒、5秒，被告之行為顯已造成公共危險，原判決竟認不會造成行車往來之危險，判決理由尚有矛盾等語。

惟查：茡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑被告供承有持刀攻擊告訴人並與之扭打之事實，告訴人之證詞，佐以卷附酒精測定紀錄表、○○醫院診斷證明書、○○醫院民國一○一年○月○○日○字第101140號函附病歷資料、傷勢照片、現場監視錄影光碟、翻拍照片、第一審勘驗筆錄及擷取畫面列印資料，暨扣案之美工刀乙把（含斷裂刀片乙片）等證據資料，經綜合判斷，認被告有傷害之犯意及犯行。並敘明：告訴人之傷勢雖在右頸部有多處淺撕裂傷，但以被告所持之美工刀銳利度對照，可知告訴人之傷口甚淺，被告若有殺人犯意，其傷口深度斷不僅於此。又稽之告訴人當日急診頸部傷勢照片，被害人頸部未傷及要害，亦無明顯出血之情形，與一般殺人案件被害人頸部傷勢之血管大量出血之情形有別，且依原審勘驗現場監視器光碟所見，被告右手所持之美工刀未明顯見到有刀刃露出，足徵被告並非直接以銳利之刀面向告訴人攻擊，被告確無殺害告訴人之意。𫈑被告持刀向告訴人攻擊時，雖口出「乎你死」等語，然被告與告訴人素不相識，並無仇怨，僅因案發時酒醉，其認遭告訴人刁難之細故，殊無致告訴人於死之必要，且被告從事裝潢勞力工作，教育程度不高，其出言「乎你死」之類用語，純係發洩不滿之情緒，斷不能僅以此遽為不利被告之認定。嫤被告於案發前固有飲用酒類，為警查獲後施以呼氣酒精濃度測試達每公升0.95毫克，惟參諸告訴人所述：被告一上車伊就聞到酒味，但是刷卡正常，走路沒有搖晃等語，且案發前被告尚能自行搭乘正確的公車擬返回住處，案發後亦知從車門下車離開，堪認其飲用酒類尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力等情。所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實之違誤。上訴意旨𪲘指被告有殺人犯意、原判決有適用法則不當云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。涛、原判決係綜合前揭各項證據資料，據以認定上訴人有前揭犯行，雖有檢察官上訴意旨茡、涛所述記載不甚精當情形，惟細繹其記載被告「攻擊之力道尚非猛烈」之前後文意，係以被告持未露出刀刃之美工刀向告訴人攻擊，用以對比一般殺人係以露出刀刃之刀子為之，認為前者攻擊力道尚非猛烈；另載述被告「可能因飲酒激怒而降低其注意能力及行為能力」，乃意謂被告酒後情緒浮動易被激怒而致行為失控。原判決就此遣詞用字雖未甚嚴謹，但基於前述調查所得之各項證據資料，仍應為前揭同一事實之認定，即於判決結果無影響，尚不得據為第三審之上訴理由。𪲘、刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽像危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽像為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽像危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽像危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽像危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽像的危險在重視行為本身的危險性，是抽像危險犯中之抽像危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽像危險是立法上推定之危險，但對抽像危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽像的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險。刑法第一百八十四條第一項公共危險罪，係以「致生往來之危險」為其客觀構成要件，屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當本罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽像危險理論，即可以該罪相繩。原判決就被告被訴涉有刑法第一百八十四條第一項之公共危險罪嫌部分，係以被告於公車起步上前攻擊司機即告訴人，其目的在毆打告訴人，主觀上並無操控車輛欲使車輛發生危險之故意，且告訴人出手抵擋之際，告訴人立即煞車停止前進，嗣又緩慢滑行約 3秒，隨即再緩慢滑行約5 秒待完全靜止後，被告方才再度攻擊告訴人，並發生扭打，審之被告既未對公車之安全設備予以毀損，且與告訴人扭打之際，公車已煞車停止，復以案發時值深夜，路上人車甚少，公車燈並無熄滅，客觀上對路上車輛並不致造成行車往來危險之虞，再酌以被告並無企圖拔下公車鑰匙或企圖發動公車，或故意順向逆行或橫向攔阻改變車行方向等行為，核與公訴人所指上開犯罪之構成要件不相符合，此外，複查無其他積極證據足資證明被告此部分犯行，因認被告此部分犯行尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨彦以被告主觀上已可預見行駛於市區道路上之公車，司機若突遭外力攻擊，足致該公車失控而生往來之危險，被告猶趁告訴人駕駛公車爬坡之際，悍然持刀行兇，自該當該條所定之「以他法」致生往來之危險云云，係以「抽像危險犯」之文字立論，將該條「具體危險犯」之本質，錯置為「抽像危險犯」，亦未舉出被告酒後被激怒之瞬間，何以主觀上仍可預見上揭致生往來危險之具體事證，尚不足為不利被告之認定。是檢察官上訴意旨徒憑己意，對原審證據取捨及判斷之職權適法行使，及對不足以動搖原判決證據取捨及判斷之事項，仍為單純事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴不合法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日最高法院刑事第十庭審判長法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 清 鈞法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○二 年 十 月 三 日Q