要旨
行政院於民國九十一年一月二十三日以院台法字第○九一○○○一六○五號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第○九一○○○五三八五號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第一項第二款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十條第一款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）九十八年六月二十五日管證字第○九八○○○五九五三號、衛生福利部食品藥物管理署一○三年一月二十九日ＦＤＡ管字第一○三九九○○七一五號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。
案由
最高法院刑事判決 一○三年度台上字第三○二六號上 訴 人 鄭○芯 選任辯護人 姚孟岑 律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年三月七日第二審判決（一０二年度上訴字第三三九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第五三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人鄭○芯明知為偽藥而轉讓罪刑，及依同種想像競合犯，從一重論處上訴人明知為偽藥而轉讓罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。 且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決依憑上訴人於警偵訊或偵審時坦承本件轉讓愷他命之各犯罪事實，參酌所列相關證據資料為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明上訴人自白犯行與事實相符，且就採信證人陳○智於偵審證述上訴人有提供愷他命菸捲供施用之基本事實，說明無論陳○智係先施用自行攜帶之愷他命，再施用上訴人提供之愷他命菸捲，或係直接施用上訴人提供之愷他命菸捲，均無礙上訴人無償轉讓愷他命予陳○智施用之事實，上訴人所為已該當轉讓愷他命構成要件之心證理由，而上訴人其後於審理時否認轉讓愷他命予林○妤、陳○智，改稱係各自攜帶愷他命到場施用之辯詞，要非可採，暨證人林○妤於第一審附和該辯詞指稱愷他命非上訴人提供之相異證言，何以不足為上訴人有利之認定等情，並於理由內為論述、指駁，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，又原判決關於採信證人林○妤於偵訊時指證案發當日在「探○汽車旅館」係由上訴人無償提供愷他命供施用等旨之證詞，摒棄林○妤於第一審相異證言之論述，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之說明，與證人林○妤於檢察官偵訊時針對其有否於本案查獲日前，在上訴人住處為愷他命交易之事為應訊之內容（見偵查卷第九六、九七頁、第九九、一００頁），本屬不同之待證事項，原判決縱未就林○妤上揭偵訊證詞為區隔之說明，無礙上訴人有無償轉讓愷他命予林○妤犯罪事實之認定，無所指證據上理由矛盾或不備理由之違法。上訴意旨猶以陳○智有自行取用愷他命菸捲，難謂上訴人有轉讓犯意，或執林○妤於偵訊時就不同事實為供述之上情指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或與所犯無關之事實，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、行政院於民國九十一年一月二十三日以院台法字第○○○○○○○○○○號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於同年二月八日以院台衛字第○○○○○○○○○○號公告愷他命為管制藥品管理條例第三條第二項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第三十九條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第二十二條第一項第二款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第二十條第一款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，以下同）九十八年六月二十五日管證字第○○○○○○○○○○號、衛生福利部食品藥物管理署一０三年一月二十九日ＦＤＡ管字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號等函文可參。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。稽諸卷附交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定意見，勾稽上訴人之供述，暨證人林○妤及陳○智於偵訊之證詞，上訴人所轉讓之愷他命係白色微黃「結晶」，並以捲菸方式供施用（見偵查卷第九七、一一０、一四八頁），且非循醫師合法調劑、供應之管道取得（同上卷第九、八五頁，原審卷第五四頁背面），原判決因認所轉讓之愷他命除為第三級毒品外，尚係第三級管制藥品，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，並說明上訴人轉讓愷他命（純質淨重未逾二十公克）之所為，同時該當毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，屬法條競合，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知為偽藥而轉讓罪處斷之理由綦詳，所為取捨判斷，難認有何違背法令之情形，所持之法律見解，亦無違誤。至上訴意旨所指行政院衛生署管制藥品管理局九十八年九月十日管證字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號及同局九十三年六月四日管證字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號等函釋要旨，前者係就管制藥品管理條例與毒品危害防制條例立法意旨不同為說明，後者則係主管機關就其職掌，以愷他命經公告為第三級毒品與管制藥品，應適用何種規範為歸類之早期釋示，而法院審理具體個案，應本其調查證據之結果，為獨立審判，並基於確信為妥切之法律適用，不受各行政機關釋示見解之拘束。原判決已詳敘上訴人轉讓之愷他命同時兼具第三級毒品與偽藥性質，依法條競合，論以前揭明知為偽藥而轉讓罪處斷之理由，上訴意旨猶執上揭函釋指摘原判決適用法律顯有違誤云云，容有誤解。 ㈢、刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。 本件起訴書認上訴人所為分別係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品及同條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪嫌，原審維持第一審變更上揭起訴法條，改判論以藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓二罪，依據卷附原審筆錄之記載，審判長於審判期日訊問上訴人前，所告知之罪名除涉犯毒品危害防制條例第八條第三項轉讓第三級毒品罪嫌外，併載稱「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載．．。」（見原審卷第五二頁），所告知之罪名即包括第一審判決所論處之「藥事法第八十三條第一項明知為偽藥而轉讓」之罪名，參酌上訴人及其辯護人並以第一審判決適用上揭法則不當提出其上訴理由及相關辯護意旨（同上卷第二十至二八頁、第四二頁背面、第五三頁、第五五頁背面、第五六頁、第五九頁以下），原審就該罪名之相關證據資料亦經實質之調查，給予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會（同上卷第五二頁背面以下審判筆錄），所踐行之訴訟程序於法無違；又愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，上訴人本難諉為不知，且於原審訊問時，並已坦認第一審判決關於認定其轉讓偽藥愷他命予曾○宏部分之犯罪事實（同上卷第四二頁背面、第四三頁），原判決並已敘明上訴人坦承轉讓偽藥犯行之理由，縱未就其知情愷他命為偽藥部分詳予說明，尚不影響原判決認定之事實，仍非理由不備。上訴意旨執此及原審未盡告知義務並踐行證據調查云云，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈣、愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。原判決依憑上訴人於警詢或偵審時供稱現場施用及查獲之愷他命係其提供予在場人施用等旨之供述，勾稽證人林○妤、陳○智於偵查或審理時指稱上訴人無償提供愷他命供施用之證詞，認定扣案之愷他命係上訴人於原判決事實欄㈡所示轉讓愷他命犯行後剩餘之偽藥，且為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定諭知沒收，理由內已加以說明，與卷存資料委無不合（見偵查卷第七、八五頁，第一審卷第五四頁背面、第一一五頁，原審卷第五四頁背面）。上訴意旨猶謂無證據證明查獲愷他命係上訴人所有，原判決認定事實與卷證資料不符云云，係對原判決已說明之事，任意指摘，不符第三審上訴之法定要件。㈤、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑之一切情狀，並說明上訴人轉讓愷他命供他人施用，增加毒品流通之危險性，對社會治安亦具危害，兼衡其素行、犯罪之動機、智識程度及生活狀況、犯罪後態度等情，而為所示二罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，無違法可言。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均係法院依審判職權，得為自由裁量之事項，故未宣告緩刑或酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，未依該等規定酌減其刑並為緩刑之宣告，縱未說明其理由，並不違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十八 日最高法院刑事第十庭 審判長法官 洪 佳 濱 法官 陳 世 雄 法官 楊 力 進 法官 王 梅 英 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 九 月 一 日Ｑ
