最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年七月八日第二審判決（一○三年度上訴字第九七二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二一六六號、一○二年度偵字第八九○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人郭○滄共同販賣第三級毒品一罪、共同販賣第二級毒品二罪均累犯各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人與朱○誠間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人之犯罪情狀，與刑法第五十九條酌減其刑之規定不符；均已依據卷內資料予以說明。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解。是在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第七十九條之一規定，合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。查上訴人前因先後犯施用第二級毒品罪，經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院）九十七年度易字第三三九一號、九十八年度易字第五二○、三一三八號、九十八年度簡字第四七○六號判決，分別判處有期徒刑五月（二罪）、四月（二罪）、六月，嗣經台灣新北地方法院九十九年度聲字第四五九號裁定，定應執行有期徒刑一年八月（下稱甲案）；又因犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品、持有第二級毒品罪，經台灣新北地方法院九十八年度易字第二四四一、二六五三號、九十九年度訴字第二○六○號判決，分別判處有期徒刑四月（二罪）、五月、二年、三月，嗣經台灣新北地方法院九十九年度聲字第五四八一號裁定，定應執行有期徒刑二年十月（下稱乙案）；上開甲案於民國一○○年五月二十四日執行期滿翌日，接續執行乙案，於一○二年一月三十一日假釋出監，假釋期滿日原為一○二年十二月二十三日，但因上訴人於假釋期間故意再犯罪，受有期徒刑之宣告，而撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑十月二十二日，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣新北地方法院檢察署（改制前為台灣板橋地方法院檢察署）九十九年度執更字第六一○號、九十九年度執更字第三八七○號、一○二年度執更護字第二○七號、一○二年度執更緝字第三五五號卷可稽。因甲案與乙案既屬原各得獨立執行之刑，是甲案於上訴人假釋時，顯已執行完畢。則上訴人於甲案執行完畢五年內之一○二年一月二十八日、二月十三日、三月十四日，分別再犯本件販賣第三級毒品一罪、販賣第二級毒品二罪，自均合於累犯之規定。縱上訴人另犯竊盜、詐欺等罪，經台灣新北地方法院九十六年度易字第二二七六號判決所分別判處之有期徒刑二月（二罪）、四月（二罪），因與其於九十三年間所犯恐嚇罪，由台灣新北地方法院一○二年度易字第二六四九號判決判處之有期徒刑四月，嗣經台灣新北地方法院一○三年度聲字第九一○號裁定，定應執行有期徒刑一年二月（下稱丙案），尚未執行完畢，致無從以丙案就上訴人論以累犯，惟由上所述，以上開甲案之執行情形，仍應就上訴人論以累犯，原判決引用上開丙案中之台灣新北地方法院九十六年度易字第二二七六號案罪刑執行情形，作為累犯依據，雖有疏誤，但於判決結果無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，或於判決結果不生影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　一○三　年　　十　　月　　九　　日最高法院刑事第五庭審判長法官 陳　世　淙法官 劉　介　民法官 黃　瑞　華法官 郭　玫　利法官 吳　三　龍本件正本證明與原本無異書 記 官中　　華　　民　　國　一○三　年　　十　　月　 十三 　日V