最高法院刑事判決

要旨

案由

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○二年九月三十日第一審確定判決（一○二年度易字第一○三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度毒偵字第一四九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。二、經查：被告蘇榮政於民國九十九、一○○年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十九年度簡字第九一五號及一○一年度簡字第七六號判決，分別判處有期徒刑六月、四月確定，二罪接續執行，於一○一年六月二十五日縮刑假釋出監，原應於一○一年八月十七日假釋期滿，惟因被告於假釋期間之一○一年七月三十一日再犯施用毒品罪，經台灣台南地方法院以一○二年度簡字第八一七號判決判處有期徒刑五月，於一○二年五月二十九日確定，而遭法務部於一○二年八月三十日以法矯字第 00000000000號函撤銷假釋，並應執行殘刑一月二十三日，須至一○二年十一月一日始執行完畢，此有被告刑案資料查註紀錄表、台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書及法務部撤銷假釋函可稽，是被告於一○二年七月八日再犯本件施用毒品罪時，其前犯之上開施用毒品罪均尚未執行完畢，原審誤認已於一○一年八月十七日執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近統一之見解。查被告前因詐欺案件，經原審即台灣台南地方法院於九十七年十二月三十一日以九十七年度簡字第三五九二號刑事簡易判決，判處有期徒刑三月確定（下稱甲案，原判決及非常上訴意旨均未論及此案）；又因施用第二級毒品案件，經原審於九十九年四月十六日以九十九年度簡字第九一五號刑事簡易判決，判處有期徒刑六月確定（下稱乙案）；再因施用第二級毒品案件，經原審於一○一年一月十一日以一○一年度簡字第七六號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月確定（下稱丙案）。上開三案經接續執行，甲案之刑期自一○○年八月十一日起至同年十一月四日止，乙案之刑期自一○○年十一月五日起至一○一年五月四日止，丙案之刑期自一○一年五月五日起至同年九月四日止，嗣經合併計算其最低應執行期間後，於一○一年六月二十五日假釋，所餘刑期經縮短後原應至一○一年八月十七日屆滿。惟被告於上開假釋期間之一○一年七月三十一日再犯施用毒品罪，經原審於一○二年四月二十四日以一○二年度簡字第八一七號刑事簡易判決，判處有期徒刑五月確定，上開假釋亦經法務部撤銷，殘餘刑期一月又二十三日，自一○二年九月十日至同年十一月一日執行完畢等情，有被告刑案資料查註紀錄表、執行指揮書、法務部函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院被告前案紀錄表及刑事簡易判決書在卷可稽。被告所受上述甲、乙、丙三案徒刑之執行，於一○一年六月二十五日假釋時，其中甲案及乙案之徒刑，依原定之刑期，已分別於一○○年十一月四日（甲案）及一○一年五月四日（乙案）執行期滿，依前揭說明，均應認為已執行完畢。而被告於甲、乙二案徒刑執行完畢後之五年內，於一○二年七月八日再犯本件之施用第二級毒品罪，自應以累犯論。原判決依刑法第四十七條第一項前段累犯規定對被告加重其刑，其關於被告何以成立累犯部分之說明雖有未洽，然仍無適用法則不當之違法情形可言。非常上訴意旨指稱原判決違法云云，尚屬誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日最高法院刑事第八庭審判長法官 陳 世 雄法官 張 祺 祥法官 惠 光 霞法官 周 盈 文法官 宋 祺本件正本證明與原本無異書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十 日G