要旨
刑法第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第 266 條第 1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第 268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第 1 條之 1 規定，其單位為新臺幣，並提高為 30 倍。而社會秩序維護法第 84 條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第 84 條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第 268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第 266 條第 1 項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第 84 條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第 266 條第 1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第 84 條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第 266 條第 1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。
案由
最高法院刑事判決 107年度台非字第174號上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 謝○盈 上列上訴人因被告賭博案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年3月7日第二審確定判決（107年度上易字第39號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第15508號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：「一、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。經查本案被告謝○盈先於民國104年5月底至『九州娛樂城』賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5月底至105 年初接續多次利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情，案經新北市政府警察局土城分局移送後，因被告坦承不諱，經檢察官認被告涉犯刑法第266條第1項之罪，以106年度偵字第15508號聲請簡易判決處刑。嗣經臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第39號判決維持臺灣高雄地方法院106年度審易字第1906號無罪判決原判而駁回上訴確定。惟查『所謂之【賭博場所】，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種』最高法院94年度台非字第108 號判決意旨可資參照。二、本案原判決將刑法第266 條之『場所』拘泥於三維空間地域之傳統定義，逕認限於『外觀可見、實體之場所』，復將『公眾得出入』解釋為『公眾得以自由見聞』，惟刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第2033號解釋足參，而刑法第266條第1項僅以『公共場所或公眾得出入之場所』為要件，並未提及賭博行為須『公然』為之或以他人得觀看、共見共聞為必要，且再賭博網站為刑法第266條第1項之『公眾得出入之場所』，為歷來法院所持之見解，如臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號判決、臺灣高等法院106年度上易字第369 號判決等。原判決顯混淆二者之區別，已非僅係法律見解之不同，而係對犯罪構成要件之解釋錯誤，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按： 一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。案件如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第445條第1項所明定。 二、刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。 關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。 三、本件原判決以：檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝○盈基於在公眾得出入場所賭博之犯意，於民國104 年5 月底以網際網路聯結至由姓名年籍不詳之成年人所架設經營之「九州娛樂城」賭博網站，向該賭博網站申請帳號、自設密碼加入成為會員，並將款項轉帳至該賭博網站所提供之廖○妡合作金庫銀行帳戶後，由該賭博網站經營者以1比1之比例將所匯款項轉換為點數以取得下注額度，並自104年5 月底至105年初接續多次在其位於高雄市○○區○○路00號18樓住處內，利用電腦或手機連接網際網路，以取得之帳號、密碼登入該賭博網站後，賭博方式為撲克牌、百家樂，並以其名下之中國信託銀行帳戶匯款至前開賭博網站供作賭金，以此方式與該賭博網站經營者對賭財物。嗣因警方清查前開賭博網站使用之帳戶來往資金，始悉上情。因認被告涉犯刑法第266條第1項賭博罪嫌等語。惟經審理結果，以：刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。個人設定之帳號、密碼經由電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合該公共場所或公眾得出入之場所之要件。本案連線上網簽賭下注等情，並無一得由不特定人共見共聞，並得穿梭其中之空間存在，不符合刑法第266條第1項賭博罪於公共場所或公眾得出入場所賭博之要件。而刑法第268 條，係以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者為其構成要件，該供給「賭博場所」或「聚眾賭博」要件，並未限於公共場所或公眾得出入之場所，自與刑法第266條第1項規定之要件不同。刑法第268 條之「賭博場所」或「聚眾」之構成要件，只要有一定所在可供人賭博財物即可，故在概念上，包括有形及無形之空間場所，不能以刑法第268條之賭博場所可包括網路空間，即認刑法第266條賭博罪，亦應為相同解釋等旨（尚須符合公共場所或公眾得出入之場所）。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。 四、經核原判決並無違誤。至於本院94年度台非字第108 號判決意旨關於「賭博場所」之說明，係指刑法第268 條圖利供給「賭博場所」而言。然該賭博場所仍應屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」，始與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件相當。原判決以被告雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。非常上訴意旨執本院不同之案件及憑持不同之法律見解而為指摘，即非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 徐 昌 錦 法官 林 恆 吉 法官 呂 丹 玉 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
