要旨
依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第 18 點規定：「（第 1 項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第 2 項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。本院民國 106 年 10 月17 日 106 年度第 15 次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第 125 條第 1 項後段規定，其犯罪所得達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於106 年 10 月 19 日依上開決議意旨作成 106 年度台上字第 35 號判決，惟此判決係針對銀行法第 125 條第 1 項之「 1 億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第 136條之 1 應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。
案由
最高法院刑事判決 108年度台上字第2465號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林黛利 被 告 郭○豪 選任辯護人 朱俊穎 律師 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月9 日第二審判決（107 年度金上訴字第24號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第14026 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告郭○豪有其事實欄所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論其犯銀行法第 125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，經依同法第125 條之4 第1 項規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年5 月。緩刑3 年，並於判決確定後3 個月內向公庫支付新臺幣（下同）2 萬元。係以：被告之自白，證人張○斌、許○剴之證詞，卷附之行動電話LINE對話紀錄列印資料、銀行帳戶存款交易明細及臺幣存款歷史交易明細查詢等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。檢察官針對沒收部分上訴意旨略以：犯銀行法第125 條第1 項之非法辦理國內外匯兌業務罪，則有關其「犯罪所得」之沒收，即關於同法第136 條之1 之「犯罪所得」自應與本院106 年度第15次刑事庭會議對於修正前銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得」為相同之解釋，原判決自應將被告供作非法經營匯兌業者所經手之款項21萬2,720 元予以沒收，惟原審僅將被告實際收取手續費4,050 元諭知沒收，未將匯兌經手前開款項納入應沒收之犯罪所得，自屬違法等語。惟查：一、銀行法第125 條第1 項於民國107 年1 月31日修正公布。原條文「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上 5億元以下罰金。」將加重處罰要件之1 億元計算標準（又稱1 億元條款），由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。依立法院106 年12月18日第9 屆第4 會期財政委員會第22次全體委員所宣讀前次會議紀錄，說明上揭修正係將原以「犯罪所得」1 億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（見立法院公報第107 卷第8 期第265 、 308、309 頁）。復參照此次修正理由載明：?、104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。?、查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。?、又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語。又銀行法第125 條於108 年4 月17日再次修正公布，雖同條第1 項未隨同修正，惟本次修正理由特別說明：?、近年來，違法吸金案件層出不窮，犯罪手法亦推陳出新，例如透過民間互助會違法吸金，訴求高額獲利，或者控股公司以顧問費、老鼠會拉下線，虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣「霹克幣」、「暗黑幣」等，或以高利息（龐氏騙局）與辦講座為名，或者以保本保息、保證獲利、投資穩賺不賠等話術，推銷受益契約，吸金規模動輒數10億，對於受害人損失慘重。?、原銀行法第125 條第 1項「犯罪所得」的立法用語，容易導致法律適用上的混淆，甚至誤將犯罪所得於沒收脈絡的判斷標準，直接套用到經脈有別的加重本刑要件認定（1 億元）。銀行法第125 條第1 項違法吸金罪「1 億元條款」的定位於學理上有所爭議，有認為行為人必須對所有不法事實皆有預見始符罪責原則，故主張違法吸金者也必須對犯罪所得達1 億元以上有所預見始能論加重本刑，但實務採相反見解，不以行為人認識或預見其犯罪所得達1 億元為必要，故另有論者認為，1 億元條款僅是加重量刑條件而已。?、1 億元條款的立法本旨，在於吸金規模越大，影響社會金融秩序就越重大，更何況違法吸金本來就是空頭生意，所有資金都來自於被害人，若要全部扣除就根本沒有吸金所得，遑論還要達到1 億元，顯然違反立法本旨。?、如本院104 年度台上字第1 號刑事判決所稱「違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍」，1 億元條款既然重在吸金規模，考慮原始吸金總額度即可，加入瑣碎的間接利得計算反徒增困擾。亦即，被害人所投資之本金皆應計入吸金規模，無關事後已否或應否返還。再按如本院102 年度第13次刑事庭會議決議認為，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。以及102 年度第14次刑事庭會議決議認為，被害人所投資之本金返還後，縱係由當事人約定，仍與計算犯罪所得無涉，自無庸扣除等語。可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但只是在界定所謂「1 億元條款」範圍應如何認定，側重以其犯罪結果影響金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，與刑法上沒收相關規定係著眼於行為人自己因實行犯罪不能坐享實際犯罪所得應予剝奪之立法意旨不相混淆。二、銀行法第136 條之1 關於沒收規定，亦於107 年1 月31日修正公布。原條文「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」修正立法理由則謂：?、依刑法第38條之1 第 4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。?、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。?、配合刑法第38條之1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正。?、又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。因上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，乃刑法沒收新制生效之後始修正施行，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；至新修正規定未予規範之沒收部分，則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定等語。可知修正後之銀行法就違反本法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義。三、銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125 條第1 項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」之列。四、最高法院大法庭制度於108 年7 月4 日開始施行，其目的在於統一法律見解。依新增之法院組織法第57條之1 立法理由?說明：決議制度於大法庭制度施行後，當然廢止，不待明文規定。關於最高法院先前已作成之決議，僅是最高法院先前「曾經」表示的法律見解，若欲提交大法庭，仍應回歸「先前裁判」，亦即，最高法院民事庭、刑事庭各庭應以依據系爭決議意旨作成的「後續裁判」，來認定是否具有裁判歧異情形等語。復依「最高法院辦理大法庭案件應行注意事項」參、「歧異提案」第18條規定：「（第1 項）最高法院已透過選編判例或依民事庭會議、刑事庭會議、民刑事庭總會議決議作成裁判而統一見解之法律爭議，不生裁判歧議之問題。（第2 項）各庭受理案件擬就同一法律爭議採取與前項統一見解相異之見解，應依歧異提案之程序辦理。」是於最高法院大法庭制度施行後，原為解決最高法院各庭法律爭議而作成之決議雖經廢止，惟依該決議已作成統一見解之裁判仍產生封鎖效力，法官不得表示與先前裁判不同之法律見解，僅擬就「相同事實（法律爭議）」採取與統一見解相異之見解時，始依大法庭制度之歧異提案程序辦理。本院106 年10月17日106 年度第15次刑事庭會議決議，主要係針對非銀行而辦理國內外匯兌業務，依照銀行法第125 條第1 項後段規定，其犯罪所得達1 億元以上者，加重其刑責。則行為人所收受並須依指示代為匯付受款人之金額，是否應計入其犯罪所得之法律爭議，決議採肯定說見解，即認行為人所收受之包括須匯付受款人之款項總額，均屬其犯罪所得。本院並於106 年10月19日依上開決議意旨作成106 年度台上字第35號判決，惟此判決係針對銀行法第125 條第1 項之「 1億元條款」，是否須加計非法經營匯兌業者所經手之款項所為，與該款項是否屬同法第136 條之1 應沒收「犯罪所得」之範圍，並非「相同事實」，本院亦無依據上開決議作成匯付受款人之款項應加計於「犯罪所得」內之判決，自無所謂封鎖效力，本庭亦無認應依大法庭制度之歧異提案程序辦理之情形。原判決基此見解，而於判決理由三、五、?詳為說明何以認定本案應沒收之金額僅為被告因犯罪取得之報酬4,050 元之論據。經核所持見解於法並無不合，要無適用法則不當及其他違法可言。檢察官執前理由指摘原判決不當，自非合法上訴第三審之理由。另本件檢察官係就原判決全部提起上訴，其就原判決論罪部分如何違背法令並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。綜上，其上訴不合法律上程序，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 鄭 水 銓 法官 楊 真 明 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
