要旨
憲法第 11 條言論自由之保障，包含表現自由；且引發爭議係言論自由之功能之一，充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為，在多元、自由社會中，確實彌足珍貴；容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題，得反其道而行，任意表達異於多數人看法之自由，不僅不削弱自由，更將彰顯言論自由之內涵，並使之屹立不搖；反之，則形同要求人民以言語或行動說謊，將斲喪得之不易之言論自由。因此，單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視，仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵，但於當今我國之內外處境及社會氛圍下，它更具強烈之特殊角色；保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀，以侮辱中華民國為目的，公然焚燒國旗，其傳遞之訊息過於強烈，若因容認而形成風潮，已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家，或中華民國不再是團結一致國家，這類表現自由應如何保障之簡單問題，可謂與國家安全甚至生存相關，所產生之影響以及對國家利益之危害，實已超越言論自由所欲保障之原意。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第5099號上 訴 人 李○宇 選任辯護人 何朝棟 律師 上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月14日第二審判決（108年度上易字第2097 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第7720 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪並改諭知有罪之判決者，被告得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。本件上訴人李○宇被訴犯刑法第160條第1項之侮辱國旗罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，然原判決係撤銷第一審諭知上訴人無罪判決而改判有罪，依上開說明，上訴人自得上訴於第三審法院。次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人意圖侮辱中華民國而公然焚燬中華民國國旗之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處其犯共同損壞國旗罪刑（處拘役50日並諭知易科罰金之折算標準）。 三、上訴意旨略稱： 一原審卷內民國108年l1月19 日報到單記載上訴人未到，惟同日之筆錄卻記載「被告在庭身體未受拘束」；且當庭勘驗錄影光碟後未見審判長簽名，卻未附記不能簽名之事由，於訴訟程序有誤。相類情形，108年12月24 日審判筆錄亦無審判長及兩位法官簽名，同未附記不能簽名之事由，法院組織顯非合法。前述勘驗光碟之程序違法，等同未經調查，原判決據為認定上訴人有罪之依據，當然違背法令。 二本案遭焚燒者並非中華民國國旗，依扣案證物及照片，已無法辨識該旗幟是否符合法定格式。 三上訴人所為係具政治性之象徵性言論，應受憲法最高度保障；且不得針對政治性言論之「內容」為限制或審查，而僅能針對「非內容」部分為之，此由司法院釋字第445 號解釋認為（舊）集會遊行法對「主張共產主義或分裂國土」之言論，使主管機關於許可集會、遊行以前，得就人民政治上之言論而為審查，與憲法保障表意自由之意旨有違，而認定此部分違憲，即可印證。又刑法侮辱國旗罪之目的在於懲罰侮辱國家重要象徵之行為，希藉保護國家象徵，以促進愛國價值，固有其立法之時代意涵。惟人民若以損壞國旗作為其政治性言論之表達內容，自不能審查或限制此種表意自由，否則將有違憲之虞，而不能再以本罪相繩，此乃基於憲法高度之構成要件內涵或超法規之阻卻違法事由。且正因肯認憲法對於包括損壞國旗在內之政治性言論俱為最高度保障，適足以彰顯國旗保障表意自由之精神。原判決既認本案為「象徵性言論」，卻又以上訴人「不顧在場警員警告試圖滅火，又強力阻擋」所實施之強暴手段，認非屬憲法保障云云，顯有矛盾。申言之，本案係以「損壞國旗」為構成要件，與燒旗時之滅火、阻擋何干? 四臺灣高等法院受理與本案案情相類之另案，認為刑法第 160條之罪，如何與憲法第11條、23條規定相違，已敘明理由，聲請司法院大法官解釋。原判決就此有利上訴人之證據，並未審酌，亦未敘明其理由，有判決不備理由之違法。 五立法目的須具正當性，手段須有助於立法目的之達成，且無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；手段對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，尚處於合乎比例之關係者，方無乖於比例原則，司法院釋字第554 號解釋已明確斯旨。亦即，立法者（或公權力）對於人民基本權利之限制，須符合目的正當性、手段必要性、限制妥當性。原判決理由違反前述司法院解釋及憲法原理原則，倒過來，以「比例原則」來審查上訴人「象徵性言論」之表現或行為，違憲違法。 四、惟查： 一審判筆錄應由審判長簽名；審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第46條及第47條分別定有明文。亦即法院之審判筆錄，僅須由審判長簽名即可，合議庭之受命或陪席法官，並無應於審判筆錄上簽名之規定；且是否簽名，均以審判筆錄之記載為準。查原審108年l1月19日及同年 12月24日之審判筆錄，均經審判長陳○珮簽名其上，此有各該筆錄可查（見原審卷第51至54頁、第77至88頁）。上訴意旨以審判長或合議庭之其餘法官未於筆錄上簽名，認違反程序，或法院組織不合法等，均有誤會。至於上訴人於108年 11月19日期日並未到庭（見同日之筆錄及報到單），因此，筆錄上「被告在庭身體未受拘束」之記載，應係單純之贅記，於判決結果不生影響，尚不能指為違法。 二原判決以上訴人有前述犯行，已敘明其所憑之依據，及憑以認定之理由。有關上訴人所焚燬者何以係中華民國國旗，係以上訴人於偵查及第一審均坦承所燒燬者係中華民國國旗，並依憑勘驗現場蒐證錄影所得，及扣案被焚燒後殘留之碎片等，綜合判斷後，認定明確（見原判決第3、4頁）。上訴人就原審採證認事之職權認定，重為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。 三有關上訴人係基於侮辱中華民國而焚燒中華民國國旗，所為如何不受憲法言論自由保障，原判決係以上訴人公開宣示要推倒中華民國體制，建立臺灣國，雖非法所禁止，然並非必須以焚燒國旗之方式始能宣示其政治理念；上訴人在公共場合且有群眾聚集情形下，不顧在場員警警告，強行焚燒國旗，於警員試圖滅火並搶救燃燒中之國旗時又強力阻擋，所實施之強暴手段，超越和平表達訴求之界線而不具必要性與合理性等語（見原判決第7 頁）。已敘明上訴人所為如何合於刑法第160 條所定之要件，並已逾越憲法保障之言論自由之程度。又憲法第11條言論自由之保障，包含表現自由；且引發爭議係言論自由之功能之一，充分保障具挑釁尤其是飽含政治意味之理念性表達行為，在多元、自由社會中，確實彌足珍貴；容忍、尊重人民對觸及既有秩序之核心議題，得反其道而行，任意表達異於多數人看法之自由，不僅不削弱自由，更將彰顯言論自由之內涵，並使之屹立不搖；反之，則形同要求人民以言語或行動說謊，將斲喪得之不易之言論自由。因此，單純公開表達對國旗之輕蔑、藐視，仍在表現自由之保障範疇。國旗原僅是國家之表徵，但於當今我國之內外處境及社會氛圍下，它更具強烈之特殊角色；保護國旗已非單純維護國家之象徵性價值或藉以團結國家、鼓舞人民感情。於目前情狀，以侮辱中華民國為目的，公然焚燒國旗，其傳遞之訊息過於強烈，若因容認而形成風潮，已不是行為人對國旗之不認同、危及國旗之象徵性利益、國旗不再代表國家，或中華民國不再是團結一致國家，這類表現自由應如何保障之簡單問題，可謂與國家安全甚至生存相關，所產生之影響以及對國家利益之危害，實已超越言論自由所欲保障之原意。原判決關於此部分之說明，並無上訴意旨所指之違法情形。上訴人就已經原判決論斷之事項，依憑己見，再為爭執，自非合法之上訴理由。 四末查，法官應依據法律審判，臺灣高等法院另案聲請司法院解釋所持之理由，並非具規範性質之法律，原判決未予審酌或未敘明取捨之理由，亦不能指為違法。 五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 楊 真 明 法 官 李 麗 珠 法 官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
