要旨
按醫師法第 28 條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第 28 條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第 28條第 2 款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第 28 條規定之犯罪行為。又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第 10 條第 1 項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第 28 條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第742號上 訴 人 許○一 選任辯護人 楊曉菁 律師 上 訴 人 許○琦 選任辯護人 張慶宗 律師 上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年12月10日第二審更審判決（106年度重醫上更（一）字第7 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第15170號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人許○琦為「維○醫療社團法人○○維新醫院」（下稱維○醫院）之院長兼精神專科醫師，明知上訴人許○一並未依醫師法規定領有醫師證書，竟共同基於由未取得合法醫師資格者，執行醫療業務之犯意聯絡，於許○琦未在場之情況下，由許○一分別於民國98年6 月16日、同年月30日及同年7 月21日，獨自為該院精神病患者各15人、14人及18人，執行「特殊團體心理治療」之醫療行為等犯行，因而撤銷第一審判決，依集合犯之例，改判均論處上訴人等共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑，及諭知易科罰金之折算標準，固非無見。 二、惟按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2 款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。然該執行者雖不具醫療法第10條第1 項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。 三、經查，本件許○琦於偵查中陳稱，略以：急性精神病人住院期間，伊會在長期醫囑單例行治療欄內，依中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署，下稱健保局）規定，記載每週應包含由精神科醫師實施深度團體心理治療、特殊團體心理治療各1次；臨床心裡師實施特殊團體心理治療1次；護理人員及社會工作師各實施支持性團體心理治療1 次；若未依健保局規定，由符合資格者實施團體心理治療，例如，由社會工作員實施深度團體心理治療，只要不向健保局申報費用，並非違法行為等語（見○字第00000號卷第1宗第103頁；同卷第2宗第50頁）。又專家證人即臺灣精神醫學會理事長賴○仁醫師於原審亦證稱：特殊團體心理治療的帶領者（Leader）不一定要醫師才可以執行；在精神治療過程中，由不具有醫師資格者，例如心理治療師、職能治療師或社工人員從事非藥物治療，包括團體或個人心理治療，是很常見的情形；精神科醫師開立醫囑或處方，但通常由精神科醫療從業人員實施，不一定由醫師親自執行等語（見更一審卷第3 宗第168頁背面、第172頁正反面）。另卷附臺灣精神醫學會105 年9月5日函文，並指明：「於精神醫學上各式團體心理治療活動中，『執行者（治療者Therapist)』與『帶領者（Leader）』二者確實是個別獨立（individual）之角色地位（role）。執行者擬定治療計畫，並執行團體心理治療活動。執行者規劃團體心理治療活動進行時，帶領者等角色之人選。帶領者則用以促進團體心理治療成員之互動，激發團體心理治療活動之進行。」「臺灣目前尚未有團體心理治療師的官方認證制度的建立，所以執行團體心理治療醫療業務之執行者，以領有各職類證照，並完成地方衛生主管機關的執業登錄的醫事人員及服務於精神醫療或心理衛生機構的社工人員充之，不限於醫師始得為之，以為規範。且同時各職類人員亦受各專業職類法規，比如醫師法、臨床心理師法等所規範。未具證照的醫事人員或大學研究所相關科系的教師或學生，亦得在前述醫事人員等督導下為之。」「『帶領者（Leader ）』與『協同帶領者（Co-leader）』，由執行者規劃產生；於法規上，確實無任何醫事人員資格限制。實務操作時，雖常有執行者親自扮演帶領者之角色，惟並無必須由執行者親自扮演帶領者之限制」等旨（見上訴審卷第 1宗第218、219頁）。又卷附全民健康保險醫療費用支付標準，規定編號45094Ｃ 特殊團體心理治療，限由精神科醫師或臨床心理師執行（見○字第00000 號卷第2宗第194頁背面）。行政院衛生署（現改制為衛生福利部）101 年2月9日函，說明四亦指：依全民健康保險醫療費用支付標準所示，臨床心理師所執行之業務範圍僅限於特殊團體心理治療；至於深度團體心理治療部分，僅限於精神科專科醫師執行，並未及於臨床心理師等旨（見○字第00000號卷第2宗第85頁背面）。上情倘若無訛，則合格精神專科醫師許○琦於親自診察病患後，開立長期醫囑單，對特定病患實施例行性（含深度、特殊、支持性）團體心理治療，並選任不具醫師或醫事人員資格之許○一擔任特殊團體心理治療之帶領者（Leader），以促進或激發團體心理治療成員彼此間之互動，有利治療活動之進行，性質上是否僅屬輔助心理治療之醫療輔助行為，而非應由醫師親自執行之醫療核心業務？縱許○一不具有醫師或相關醫事人員資格，其既依許○琦之指示或醫囑而擔任該特殊團體心理治療之帶領者，是否得以醫師法第28條密醫罪相繩？證人即相關健保、醫政管理之公務員羅○樑、徐○桃、蔡○玉、黃○媛、江○儀等人於偵查中證稱：依健保局規定，特殊團體心理治療限由精神專科醫師或臨床心理師執行等語（見原判決第21頁第12至17行），是否僅限於醫療機構向健保局申請特殊團體心理治療給付之情形？許○琦辯稱：若不申請健保給付，即無精神專科醫師或臨床心理師資格之限制乙節，是否屬實？原審就以上有利於上訴人等之證據，未進一步調查釐清，即為其等有罪之認定，尚嫌速斷，自屬難昭折服。 四、又原判決理由援引98年6 月16日維○醫院特殊團體心理治療記錄過程摘要欄記載，敘明許○一當日於病患陳述後，曾分別回應表示：「幫你統整，藥物要吃，合併運動，不要胡思亂想，心要放下。」「所以心理治療有幫助的。」「可以幫你做腦部檢查。」「藥物可以使血清素濃度增高，症狀改善。」「車禍過嗎？我們再安排腦波檢查。」「今天先到這兒告一段落」等語，而為說明及引導治療進行方向、檢查項目、決定治療時間之結束等治療行為，並非僅屬單純而無任何治療行為之帶領者等旨（見原判決第17頁第20行以下至第18頁第12行）。惟許○一所為上開說明或表示，縱認其主觀上係以醫療為目的，然客觀上似無進一步為診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，而為處方、用藥、施術或處置等行為，能否謂其上揭言語，即屬醫療行為？已非無疑。關於此節，賴○仁於原審證稱：「若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務。」「只是口頭說，沒有執行，比如說去開檢驗的檢查，或是檢查的話，並未涉及診察、診斷及治療，應不屬於執行醫療業務。」「我不認為是引導治療，這只是給個建議。」「假設他有真的去做，去開這個單子，那就屬於醫療的行為，如果只是講而已，沒有在做，我是覺得很難是醫療的行為。」「（在精神科裡面，到底有沒有所謂『引導治療』這樣的用語？）沒有，我們醫學沒有這個名詞」等語（見更一審卷第3 宗第171、172頁）。然原判決不採賴○仁上揭有利於上訴人等之證詞，係以原審向臺灣精神醫學會函詢之內容，均包括「如該Leader係由『不具』醫師資格之人向病患口頭為上開表示，是否屬醫療行為？」等問題，該醫學會108 年7月3日函文尚且覆稱「是醫療行為」等詞，為其論斷依據（見原判決第23至25頁）。惟卷查許○琦之原審辯護人張慶宗律師於108年8月28日具狀表示：臺灣精神醫學會108年7月3日函文，係以許○琦為該3次特殊團體心理治療之在場Leader為前提，而回函稱一二三均係醫療行為，並未明確回答上開全部問題（即有答非所問之情形）為由，聲請查明該回函係由單一或多名醫師合議作成等情；其後並於準備程序中以口頭聲請傳喚製作該函文之醫師到庭調查。經原審聯繫後，決定以專家證人身分，傳喚該醫學會理事長賴○仁。賴○仁到場後，即明確證稱：臺灣精神醫學會108 年7月3日函文內容，係假設在場Leader都是許○琦所為回復，如果不是許○琦，若確實未涉及診察、診斷及治療，即不屬於執行醫療業務等語（見更一審卷第3 宗第27、37、170、171頁）。原判決猶採取經作成名義人即賴○仁當庭更正之錯誤函文內容，資為不採信賴○仁有利於上訴人等證詞之理由，顯與卷內證據不相適合，而有理由矛盾之違法。五、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。 六、又原判決不另為無罪諭知（被訴共同由許○一對病患劉○彪〈為病患隱私，故遮隱全名〉問診，及對病患李○尊為入保護室，對陳○富、張○鎮為四肢約束之醫囑，而共同涉犯醫師法第28條密醫罪嫌，見原判決第28頁以下，理由欄五）部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，併予敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
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中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 吳 信 銘 法官 何 菁 莪 法官 梁 宏 哲 法官 蔡 廣 昇 法官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 3 月 9 日
