要旨
（一）非常上訴，乃專以確定判決違背法令為限之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。故確定判決未違背法令者，當無提起非常上訴之餘地；雖有違背法令，亦非全部有提起非常上訴之必要；如違背法令之判決，非不利益被告，且其違法情形不涉及統一適用法令，無原則重要性者，即無提起非常上訴之必要。又刑事訴訟法第441 條所謂審判違背法令，係指其審判程序或判決之援用法令，顯然與當時應適用之法令有所違背者而言。若僅係法律上之見解或法律意見之解釋不同，除經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由外，其餘就確定裁判所持法律見解，縱認有歧異，案件當事人對之有所爭執，仍非適用法規錯誤或判決違背法令。此觀司法院釋字第 185 號解釋文及理由書甚明。從而，終審法院前、後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前判決為違背法令，亦不能因後判決之見解不同，而使前判決效力受其影響，並據為提起非常上訴之理由。 （二）凡得憑以對被告執行國家刑罰權內容之實體裁定，或拘束人身自由之保安處分、剝奪人民財產之裁定，因與科刑之確定判決有同等效力，於確定後發現係違背法令者，始例外得依刑事訴訟法第 441 條規定，對之提起非常上訴，以保障被告權益並予救濟。故確定裁定之內容，如非得憑以對被告執行國家刑罰權或拘束其身體、自由或剝奪財產權者，縱確定裁定違背法令，亦無援用刑事訴訟法第 441 條規定，對之提起非常上訴之餘地。 （三）不服因撤銷假釋處分之聲明異議案件及其抗告或再抗告案件，法院進行司法審查之對象，除檢察官執行撤銷假釋後殘刑之指揮外，尚有法務部撤銷假釋之處分。依司法院釋字第 681 號黃茂榮大法官於協同意見書之說法，係「基於目的性之擴張，將該條（刑事訴訟法第 484 條）適用至撤銷假釋之決定」；否則無從達到司法院釋字第 681 號解釋意旨所稱：「人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟」之訴訟權保障目的。倘若最高行政法院決議受假釋人不得提起行政爭訟，刑事庭法院又不能審查法務部撤銷假釋處分是否合法、適當，則檢察官依「司法不能審查」的撤銷假釋處分所為殘刑執行之指揮，自無不法可言，人民因違法或不當之撤銷假釋處分，致權利受有侵害時，將無從獲得司法救濟。此顯然違反司法院釋字第 681 號之解釋，亦與有權利即有救濟之訴訟權保障原則相違，並與「權力分立與制衡」之民主憲政秩序不合。 （四）刑事訴訟法第 486 條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，本院早有裁判先例，認法院得就同屬審查標的之撤銷假釋處分是否合法、適當加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更其處分，以達救濟之目的（參照本院 94 年度台抗字第 8 號裁判先例）；亦有認法務部撤銷假釋於法未合，因而維持原審以裁定諭知聲明異議人應續予假釋者（參照本院 94 年度台抗字第 113 號裁判先例）。而司法院釋字第 681 號解釋林子儀、許玉秀大法官共同出具之協同意見書亦表示「法院得就受假釋人是否遵守保護管束之規則，如有違反其情節是否重大等加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更撤銷假釋處分，以達救濟之目的。」、「實務運作結果，普通法院刑事庭確實也就撤銷假釋處分是否違法不當進行審查。」、「受假釋人如對撤銷假釋處分有所不服，雖得依刑事訴訟法第 484 條規定，向原諭知刑事裁判之法院聲明異議，以為救濟，姑且不論由刑事庭以刑事審判審查或撤銷法務部撤銷假釋處分，不符行政法學理……」。由上分析可知，有審判權之刑事庭法院就法務部撤銷假釋處分是否合法、正當，有實質審查、判斷之權；於審查判斷後，有權決定撤銷、變更該處分，以達救濟之目的。此種法律見解實有司法院解釋、法律及本院裁判先例為其依據。 （五）於監獄行刑法修正施行前，不服法務部撤銷假釋處分者，不能依行政爭訟獲得司法救濟，而係依刑事訴訟法第 484 條規定，向刑事庭法院聲明異議，以為救濟。至於司法院釋字第 691 號解釋，僅處理「受刑人不服行政機關不予假釋決定者」之救濟，謂有待立法為通盤決定之，在相關法律修正前，由行政法院審理（司法院釋字第 691 號解釋文參照）。就「受假釋人不服法務部撤銷假釋處分」之救濟，應由行政法院或刑事庭法院審理，司法院釋字第 691 號解釋並未一併處理。迄 109 年 7 月 15 日施行之監獄行刑法第 153 條第 1 項至第 3 項，始明定該法修正施行前及相關過渡期案件之審理機關及救濟程序。對法務部撤銷假釋處分進行司法審查，不問由行政法院或刑事庭法院審理，有審判權之法院，均得於判斷受審查之處分係違法或不當時，撤銷之。至於是否發回由原行政機關之法務部另為適法處分？抑或自為終局裁判？因監獄行刑法第 153 條第 1 項、第 2 項已明定：有審判權之刑事庭法院應依刑事訴訟法之規定審理。於抗告案件而言，刑事訴訟法第 413 條規定「抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定。」則抗告法院於卷證事實明確，認有必要時，自為終局之裁判，於法有據，且本院早有裁判先例可循。
案由
最高法院刑事判決 110年度台非字第123號上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 陳○昇 上列上訴人因被告犯殺人罪聲明異議案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年2 月5 日確定裁定（109 年度聲字第1130號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按受刑人對於前條廢止假釋及第118 條不予許可假釋之處分，如有不服，得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審。假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，亦同；受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟，監獄行刑法第121 條第1 項、第134 條第1 項分別定有明文。再按，司法院大法官釋字第796 號解釋認為刑法第78條第1 項規定修正前，受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或 6月以下有期徒刑宣告之情形，是否撤銷其假釋，使其回復至監獄之機構處遇，應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等）。另受假釋人對於法務部撤銷假釋之處分，於民國109 年7 月15 日 監獄行刑法第134 條修正施行前，不得直接聲明不服，僅得就檢察官關於假釋撤銷後執行殘刑之指揮，依刑事訴訟法第484 條規定向普通法院刑事庭聲明異議；前開監獄行刑法第134 條修正施行後，依同條規定，受刑人對於撤銷假釋之處分不服，經依同法提起復審而不服其決定，或提起復審逾2 個月不為決定或延長復審決定期間逾2 個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟；該號解釋理由書內亦敘明甚詳。足見該號解釋除就受假釋人於假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告之情形，未再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使該受假釋人再入監執行殘刑之具體情狀，即一律撤銷其假釋，認有牴觸憲法第23條比例原則及憲法第8 條保障人身自由之意旨，應自解釋公布之日起失其效力外，復於理由書中再予闡明，關於撤銷假釋制度救濟之運作程序，立法機關選擇由行政權處分於前，司法權審查在後之現行規定甚明。二、臺灣高等法院臺南分院109 年度聲字第1130號刑事裁定（下稱原裁定）意旨略以：『法務部中華民國105 年9月9日法授矯教字第00000000000 號函撤銷受保護管束人陳○昇假釋處分書及臺灣新北地方檢察署檢察官106年5月3日106年執助銀字第0000號執行指揮書，均撤銷。』固非無見，惟查：一監獄行刑法第121條第1項、第134條第1項既已就『廢止假釋』之救濟程序為特別規定，被告陳○昇於本件執行中對於廢止假釋之處分及執行指揮書如有不服，自應循『向法務部提起復審』、『向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟』之方式尋求救濟。二原裁定就被告聲明異議案件受理並為裁定，揆諸上開法條規定，顯已侵奪『地方法院行政訴訟庭』之審判權，且架空監獄行刑法第 121條第1 項『向法務部提起復審』之復審前置之立法設計，自屬違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。 二、本院按： 一非常上訴，乃專以確定判決違背法令為限之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。故確定判決未違背法令者，當無提起非常上訴之餘地；雖有違背法令，亦非全部有提起非常上訴之必要；如違背法令之判決，非不利益被告，且其違法情形不涉及統一適用法令，無原則重要性者，即無提起非常上訴之必要。又刑事訴訟法第441 條所謂審判違背法令，係指其審判程序或判決之援用法令，顯然與當時應適用之法令有所違背者而言。若僅係法律上之見解或法律意見之解釋不同，除經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由外，其餘就確定裁判所持法律見解，縱認有歧異，案件當事人對之有所爭執，仍非適用法規錯誤或判決違背法令。此觀司法院釋字第185 號解釋文及理由書甚明。從而，終審法院前、後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前判決為違背法令，亦不能因後判決之見解不同，而使前判決效力受其影響，並據為提起非常上訴之理由（本院25年〈度〉非字第139號、95年度台非字第281號、103 年度台非字第372號等判決先例及97年度第4次刑事庭會議決議可供參考）。 二凡得憑以對被告執行國家刑罰權內容之實體裁定，或拘束人身自由之保安處分、剝奪人民財產之裁定，因與科刑之確定判決有同等效力，於確定後發現係違背法令者，始例外得依刑事訴訟法第441 條規定，對之提起非常上訴，以保障被告權益並予救濟。實務上允對違法之確定裁定提起非常上訴之例子有：更定其刑、定應執行刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告及重複諭知易科罰金等確定裁定，觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身體、自由之保安處分及沒入保證金等裁定。故確定裁定之內容，如非得憑以對被告執行國家刑罰權或拘束其身體、自由或剝奪財產權者，縱確定裁定違背法令，亦無援用刑事訴訟法第441 條規定，對之提起非常上訴之餘地。 三非常上訴意旨謂109 年7 月15日監獄行刑法第134 條修正施行前，不得直接對法務部撤銷假釋之處分聲明不服，僅得就檢察官因撤銷假釋執行殘刑之指揮，向普通法院刑事庭聲明異議；於施行後，如對撤銷假釋之處分不服，依同條規定，應經復審程序後向地方法院行政訴訟庭提起撤銷之訴等語。然有權利即有救濟，乃憲法保障人民訴訟權之重要原則： ?依司法院釋字第681 號解釋文可知，於109 年7 月15日監獄行刑法修正施行前，受假釋人不服撤銷假釋處分者，固不得提起行政爭訟，但「刑事訴訟法第484 條規定並未剝奪人民就撤銷假釋處分向法院提起訴訟尋求救濟之機會」，即監獄行刑法第134 條修正施行前，不服撤銷假釋處分者，得依刑事訴訟法第484 條規定向刑事庭法院尋求訴訟救濟，僅其請求救濟之時點，保障尚非周全而已。司法院釋字第681 號解釋林子儀、許玉秀大法官共同出具之協同意見書亦明白表示「最高行政法院決議雖限制受假釋人就不服撤銷假釋處分不得提起行政爭訟，然受假釋人仍得依刑事訴訟法第484 條規定向法院請求救濟。」。 ?於監獄行刑法修正施行後，該法第153 條第1項、第2項明定，施行前因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件及其抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院、高等法院或最高法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。可見，監獄行刑法修正施行後，尚非所有不服撤銷假釋處分之案件，一律應依監獄行刑法第 121條第1項及第134 條第1項之規定，由行政法院審理。依法有審判權之刑事庭法院，應依司法院釋字第681 號解釋意旨，審理人民不服法務部撤銷假釋處分之訴訟救濟案件，且係依刑事訴訟法而非依行政訴訟法之規定審理。 ?不服因撤銷假釋處分之聲明異議案件及其抗告或再抗告案件，法院進行司法審查之對象，除檢察官執行撤銷假釋後殘刑之指揮外，尚有法務部撤銷假釋之處分。依司法院釋字第681 號黃茂榮大法官於協同意見書之說法，係「基於目的性之擴張，將該條（刑事訴訟法第484 條）適用至撤銷假釋之決定」；否則無從達到司法院釋字第681 號解釋意旨所稱：「人民就撤銷假釋處分依法向法院提起訴訟尋求救濟」之訴訟權保障目的。倘若最高行政法院決議受假釋人不得提起行政爭訟，刑事庭法院又不能審查法務部撤銷假釋處分是否合法、適當，則檢察官依「司法不能審查」的撤銷假釋處分所為殘刑執行之指揮，自無不法可言，人民因違法或不當之撤銷假釋處分，致權利受有侵害時，將無從獲得司法救濟。此顯然違反司法院釋字第681 號之解釋，亦與有權利即有救濟之訴訟權保障原則相違，並與「權力分立與制衡」之民主憲政秩序不合。 ?刑事訴訟法第486 條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，本院早有裁判先例，認法院得就同屬審查標的之撤銷假釋處分是否合法、適當加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更其處分，以達救濟之目的（參照本院94年度台抗字第8 號裁判先例）；亦有認法務部撤銷假釋於法未合，因而維持原審以裁定諭知聲明異議人應續予假釋者（參照本院94年度台抗字第113 號裁判先例）。而司法院釋字第681 號解釋林子儀、許玉秀大法官共同出具之協同意見書亦表示「法院得就受假釋人是否遵守保護管束之規則，如有違反其情節是否重大等加以審查，以決定是否維持或撤銷、變更撤銷假釋處分，以達救濟之目的。」、「實務運作結果，普通法院刑事庭確實也就撤銷假釋處分是否違法不當進行審查。」、「受假釋人如對撤銷假釋處分有所不服，雖得依刑事訴訟法第484 條規定，向原諭知刑事裁判之法院聲明異議，以為救濟，姑且不論由刑事庭以刑事審判審查或撤銷法務部撤銷假釋處分，不符行政法學理……」。由上分析可知，有審判權之刑事庭法院就法務部撤銷假釋處分是否合法、正當，有實質審查、判斷之權；於審查判斷後，有權決定撤銷、變更該處分，以達救濟之目的。此種法律見解實有司法院解釋、法律及本院裁判先例為其依據。 ?於監獄行刑法修正施行前，不服法務部撤銷假釋處分者，不能依行政爭訟獲得司法救濟，而係依刑事訴訟法第484 條規定，向刑事庭法院聲明異議，以為救濟。至於司法院釋字第691 號解釋，僅處理「受刑人不服行政機關不予假釋決定者」之救濟，謂有待立法為通盤決定之，在相關法律修正前，由行政法院審理（司法院釋字第691 號解釋文參照）。就「受假釋人不服法務部撤銷假釋處分」之救濟，應由行政法院或刑事庭法院審理，司法院釋字第691 號解釋並未一併處理。迄109 年7月15日施行之監獄行刑法第153條第1項至第3項，始明定該法修正施行前及相關過渡期案件之審理機關及救濟程序。對法務部撤銷假釋處分進行司法審查，不問由行政法院或刑事庭法院審理，有審判權之法院，均得於判斷受審查之處分係違法或不當時，撤銷之。至於是否發回由原行政機關之法務部另為適法處分？抑或自為終局裁判？因監獄行刑法第153 條第1項、第2項已明定：有審判權之刑事庭法院應依刑事訴訟法之規定審理。於抗告案件而言，刑事訴訟法第41 3條規定「抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於有必要時，並自為裁定。」則抗告法院於卷證事實明確，認有必要時，自為終局之裁判，於法有據，且本院早有裁判先例可循。 ?受刑人陳○昇於109 年11月19日向原審提出「聲請註銷撤銷假釋」之請求，並於110 年2月3日具聲明異議狀，對法務部重新審酌105年9月9日法授矯字第00000000000號函撤銷假釋處分後，認原處分應予維持部分，均為不服，提出聲明異議。有上開聲請及聲明異議狀在卷可稽。而法務部110年1月14日法矯字第00000000000 號函，僅係函知受刑人該部重新審酌上開105 年之撤銷假釋處分後，認有維持原撤銷假釋處分並執行殘行之必要，屬於通知或告知，並無表示該函係法務部對受刑人所為之新行政處分，亦未教示受刑人如有不服，應於如何之期間內，向何單位提出訴訟救濟，此亦有該函附於原審卷可按。則非常上訴意旨，未考量本件撤銷假釋處分係105年9月9日作成，援引現行監獄行刑法第121 條第1項得於收受處分書之翌日起10日內向法務部提起復審，及同法第134條第1項之規定，遽謂：本件「自應循向法務部提起復審，向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟之方式尋求救濟」。顯於法不合。 四本件聲明異議案，係監獄行刑法修正施行後，於109 年11月19日繫屬之案件，無該法第153 條第1 項規定之適用。原審不察，逕為實體裁定，固有不當。然本件既非違背法令之「確定判決」，且其裁定主文非屬得憑以對被告執行國家刑罰權內容之實體裁定，亦非拘束人身自由之保安處分或剝奪人民財產權之裁定，與「科刑之確定判決」不具同等效力；於理由欄亦敘明應由法務部另為適法之處理。依上開說明，縱於確定後發現係違背法令者，亦不得依刑事訴訟法第441 條規定，對之提起非常上訴。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日 刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇 法 官 洪 兆 隆 法 官 楊 智 勝 法 官 吳 冠 霆 法 官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 4 月 15 日
